Page 15 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

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determinati dalla condotta dell’aggiudicatario eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente
sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che definite dalle regole di diritto pubblico.
consente all’amministrazione di azionare il rimedio Ciò che è certo è che il legislatore ha ridotto l’ambito
di adempimento della prestazione dovuta con la di operatività del sistema delle garanzie nella fase
finalità di compensare in via forfettaria i danni procedimentale, come risulta dal confronto tra il
subiti dall’amministrazione per violazione delle Vecchio Codice ed il Nuovo Codice.
regole procedimentali nonché dell’obbligo di
concludere il contratto. La Adunanza è, altresì, di estremo interesse
rispetto all’imminente pronunciamento della Corte
Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito Costituzionale di cui pure si è detto in premessa.
di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di
tale determinazione possono dipendere, oltre La Plenaria, forte di una ricostruzione rigorosa
che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica dell’Istituto e di una comparazione giuridica
negativa preventiva del possesso dei requisiti di dei suoi tratti somatici nel previgente Codice e
partecipazione del concorrente individuato. nel Nuovo Codice, respinge la tesi della quarta
Sezione, secondo cui l’ordinanza n. 3299 del 2021
In queste ipotesi, contrariamente a quanto riferirebbe il carattere sanzionatorio anche alla
affermato nell’ordinanza di rimessione, la S.A. non garanzia provvisoria prevista dal Nuovo Codice.
è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad
esercitare il potere di annullamento in autotutela, Si potrebbe quasi sostenere che, nel fare ciò, la
potendosi limitare a non adottare l’atto di decisione strizzi l’occhio, non senza sottile grazia,
aggiudicazione e ad individuare il secondo alla questione rimessa al vaglio del Giudice delle
classificato nei cui confronti indirizzare la Leggi con la citata ordinanza n. 3299 del 2021.
nuova “proposta di aggiudicazione”.
Il tutto, in specie, parrebbe racchiuso in due
I pregiudizi economici legati a questo contesto, se passaggi nei quali la Plenaria afferma che “il Codice
esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli del 2016 non ha confermato il sistema previgente
che si possono verificare nella fase provvedimentale, disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che
con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti
i presupposti, di fare valere l’eventuale indicati, di escutere la garanzia, con funzione
responsabilità precontrattuale del concorrente ai sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti
sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ.. alla procedura.

Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità Ne consegue che l’estensione del perimetro della
nazionale anticorruzione di applicare sanzioni “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con
amministrative pecuniarie qualora si accertino la ratio legis” e che “L’esposta diversità di regime”
specifiche condotte contrarie alle regole della nel Vecchio e nel Nuovo Codice” tanto da aver
gara da parte degli operatori economici (art. 213, indotto la V Sezione del Consiglio di Stato, con
comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016). la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere
alla Corte Costituzionale la questione relativa
all’applicazione retroattiva della nuova disciplina
3. Conclusioni della “garanzia provvisoria” (applicata al solo
aggiudicatario con funzione compensativa) perché
Di particolare importanza, date le premesse, è la più favorevole rispetto alla precedente disciplina
soluzione individuata dall’Adunanza Plenaria. (applicata anche al concorrente con funzione
Il ragionamento, su cui fonda, ruota attorno punitiva)”. E forse tanto basta per mettere al
all’analisi della successione delle leggi nel tempo sicurol’aspettativa riposta nella interpretazione
al fine di fornire un’interpretazione teleologica demandata al Giudice delle Leggi.
della disposizione oggetto di scrutinio. Non senza
considerare il fedeiussore, quale terzo – che Del resto, dalla natura punitiva dell’escussione
ha stipulato un contratto autonomo di garanzia della polizza di cui all’art. 48 del D. Lgs. n.
collegato al rapporto principale tra amministrazione 163/2006 consegue il relativo assoggettamento
e partecipante alla procedura di gara – debba alle garanzie previste dalla Costituzione e dal

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