Page 14 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

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2. Sul piano dell’interpretazione teleologica, l’ordinamento della stazione appaltante e
il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di nel rispetto dei termini dallo stesso previsti,
operatività del sistema delle garanzie nella fase decorrenti dal ricevimento della proposta
procedimentale, come risulta dall’analisi della di aggiudicazione da parte dell’organo
successione delle leggi nel tempo: competente» (art. 33, comma 1);
• la stazione appaltante, dopo la suddetta
Il Codice del 2016 non ha confermato il sistema approvazione, «provvede all’aggiudicazione»
previgente disciplinato dall’art. 48 del (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della
Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo
ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la atto endoprocedimentale, non è suscettibile di
garanzia, con funzione sanzionatoria, anche autonoma impugnazione.
nei confronti dei partecipanti alla procedura.
Ne consegue che l’estensione del perimetro Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina
della “garanzia provvisoria” si porrebbe in il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma
contrasto con la ratio legis. 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale
ad accettazione dell’offerta», in quanto occorre la
L’esposta diversità di regime ha indotto il stipula del contratto e l’offerta dell’aggiudicatario è
Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva
del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento
la questione relativa all’applicazione retroattiva finale di conclusione del procedimento di scelta del
della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna
(applicata al solo aggiudicatario con funzione e può essere oggetto sia di impugnazione in sede
compensativa) perché più favorevole rispetto giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.
alla precedente disciplina (applicata anche al
concorrente con funzione punitiva). In secondo luogo, la valutazione sistematica anche
delle regole civilistiche impone di evitare che il
3. Sul piano dell’interpretazione sistematica: terzo – che ha stipulato un contratto autonomo
di garanzia collegato al rapporto principale tra
In primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la amministrazione e partecipante alla procedura di
norma è inserita e, in particolare, dalla lettura gara – debba eseguire prestazioni per violazioni
coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta non chiaramente definite dalle regole di diritto
chiara la distinzione tra la fase procedimentale pubblico.
relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase
provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”. 4. Sul piano dell’interpretazione analogica, è stato
osservato, come la diversità della disciplina e delle
Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante
formulata dalla commissione di gara, il Codice dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi,
– che, come già esposto, ha inteso attribuirle impedisce di estendere alla fase procedimentale le
natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale
e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è per i motivi di seguito indicati.
ancora un concorrente, ancorché individualizzato.
In questa fase si inseriscono i seguenti Nel caso di mancata stipulazione del contratto
adempimenti: a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni,
• la stazione appaltante, prima come esposto, possono dipendere sia dalla
dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede successiva verifica della mancanza dei requisiti
all’offerente cui ha deciso di aggiudicare di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta
l’appalto (…) di presentare documenti dell’aggiudicatario che, per una sua scelta,
complementari aggiornati», nel rispetto di decide di non stipulare il contratto. In queste
determinate modalità, per dimostrare la ipotesi la stazione appaltante deve annullare
sussistenza dei requisiti generali e speciali di d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione
partecipazione alla gara (art. 85, comma 5); e rinnovare il procedimento con regressione
• la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In
approvazione dell’organo competente secondo tale contesto i possibili pregiudizi economici

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