Page 12 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

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iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto; soltanto quest’ultima forma di garanzia.
iv) la fase esecutiva.
L’art. 93, comma 6, come novellato dall’art. 59,
Ebbene, la “proposta di aggiudicazione” si comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19
inserisce nella fase procedimentale (art. aprile 2017, n. 56, come si è detto, dispone che
32, comma 5). Il Codice ha previsto che la fase «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del
procedimentale e la fase esecutiva siano corredate contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni
da un sistema di “garanzie provvisorie” (quelle fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione
oggetto di trattazione) e “garanzie definitive”. di informazione antimafia interdittiva emessa ai
sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6
Ciò posto, la Plenaria ha ritenuto di dover settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata
inquadrare l’istituto come disciplinato nella vigenza automaticamente al momento della sottoscrizione
del d.lgs. n. 163/2006. E ciò al fine di inquadrare del contratto».
il segmento procedurale dove si colloca, oggi,
l’istituto in esame di cui all’art. 93. La possibilità di escussione della “garanzia
provvisoria” per il concorrente è prevista soltanto
Nel dettaglio, rilevando che: nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore
• l’art. 75, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, economico nell’ambito della procedura di
disponeva che l’offerta fosse corredata da una avvalimento (art. 89, comma 1).
garanzia, pari al due per cento, del prezzo
base indicato nel bando o nell’invito, sotto
forma di “cauzione” o di “fideiussione” a scelta 2.2 La natura e la funzione della garanzia
dell’offerente. provvisoria
• L’escussione di tale garanzia poteva avvenire
secondo due differenti forme. La Adunanza ha, poi, stabilito quali sono la natura e
• La prima forma era disciplinata dall’art. 48 la funzione della “garanzia provvisoria” nell’ambito
del d.lgs. n. 163/2006, che, a sua volta, del Nuovo Codice, operando, ancora una volta, una
contemplava ai commi 1 e 2 due diverse distinzione tra vecchio Codice e Nuovo Codice.
fattispecie,
1. quella dell’esito negativo del c.d. Quanto al Vecchio Codice, l’Adunanza ha osservato
controllo a campione, nel qual caso le che:
stazioni appaltanti dovevano procedere • nella sua vigenza, l’orientamento prevalente
– oltre all’esclusione dalla gara e alla della giurisprudenza amministrativa
segnalazione all’allora AVCP oggi ANAC– distingueva la “garanzia provvisoria” escussa
alla «escussione della relativa cauzione nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48,
provvisoria» (art. 48, comma 1); comma 1, e la “garanzia provvisoria” escussa
2. e quella concernente la richiesta nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art.
indirizzata, entro dieci giorni dalla 75, comma 1.
conclusione delle operazioni di gara, • Alla prima tipologia di garanzia – quella, per
anche all’aggiudicatario e al concorrente intenderci, escussa nei confronti dei concorrenti
che seguiva in graduatoria, qualora gli di cui all’art. 48, comma 1 - si assegnava
stessi non fossero stati ricompresi fra i natura sanzionatoria, con funzione
concorrenti sorteggiati (art. 48, comma punitiva, in quanto l’amministrazione
2). poteva escutere la garanzia, incamerando
• La seconda forma era quella prevista dallo la somma predeterminata, nei confronti di
stesso art. 75, il quale, al comma 6, disponeva tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero
che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione in possesso dei requisiti di partecipazione,
del contratto per fatto dell’affidatario, ed è con conseguenze economiche sovra-
svincolata automaticamente al momento della compensative. Ne conseguiva la necessità – in
sottoscrizione del contratto medesimo». conformità con le regole convenzionali (art. 7
Cedu) – di assicurare il rispetto del principio di
Nella vigenza del decreto legislativo n. 50 del legalità e dei suoi corollari della prevedibilità,
2016 è stata, dunque, mantenuta, con modifiche, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme

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