Page 10 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

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irregolarità da parte dell’operatore economico” (ad distinzione fra l’istituto della clausola penale
analoghe conclusioni la sentenza, sempre della (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione
quarta sezione n. 3255 del 22 aprile 2021). anticipata del danno da inadempimento e della
caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente
Il tutto in un contesto in cui che la natura la funzione di dimostrare la serietà dell’intento
sanzionatoria del provvedimento di escussione di stipulare il contratto sin dal momento delle
della cauzione è tutt’altro che unanimemente trattative o del perfezionamento dello stesso”,
sostenuta nella giurisprudenza amministrativa. In va ricondotto alla caparra confirmatoria,
senso (almeno) parzialmente contrario è, infatti, “sia perché è finalizzata a confermare la
la sentenza dell’Adunanza serietà di un impegno da
plenaria n. 34 del 2014, assumere in futuro, sia
riferita al previgente d.lgs. Secondo il Giudice perché tale qualificazione
n. 163 del 2006, in cui, con remittente, da una lettura risulta la più coerente
riferimento alla questione con l’esigenza, rilevante
della “legittimità della logico-sistematica delle contabilmente, di non
clausola, contenuta in atti norme, emergeva l’assoluta vulnerare l’amministrazione
di indizione di procedure identitàtra la situazione costringendola a pretendere
di affidamento di appalti dell’aggiudicatario e il maggior danno”.
pubblici, che preveda quella in cui versa il
l’escussione della cauzione soggetto “proposto per Con la conseguenza
provvisoria anche nei l’aggiudicazione”, che, che, sempre secondo la
confronti di imprese non tuttavia, si sia visto prospettazione del Collegio
risultate aggiudicatarie, ma remittente, l’istituto in
solo concorrenti, in caso rifiutare la formale esame consisterebbe,
di riscontrata assenza del aggiudicazione, con dunque, in “una misura di
possesso dei requisiti di contestuale esclusione indole patrimoniale, priva
carattere generale di cui dalla procedura. di carattere sanzionatorio
all’art. 38 del codice dei amministrativo nel senso
contratti pubblici”, si legge proprio, che costituisce
che: l’automatica conseguenza della violazione di
• la cauzione provvisoria assolve la funzione di regole e doveri contrattuali espressamente
garanzia del mantenimento dell’offerta in un accettati”.
duplice senso, giacché, per un verso, essa
presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento Sicché, sempre ad avviso del Collegio remittente,
di questa da parte di tutti partecipanti alla gara l’escussione della garanzia è legittimamente
fino al momento dell’aggiudicazione; per altro disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in
verso, essa garantisce la stipula del contratto cui la stipulazione del contratto non sia possibile a
da parte della offerente che risulti, all’esito motivo di un “fatto” afferente alla sfera giuridica
della procedura, aggiudicataria; dell’aggiudicatario, quale ben può essere la
• pertanto, in questo senso l’Adunanza plenaria mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti
del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del cui la legge subordina la partecipazione ad una
2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore
oltre ad indennizzare la stazione appaltante indagine.
dall’eventuale mancata sottoscrizione
del contratto da parte dell’aggiudicatario Resta(va), a questo punto, il distinto profilo della
(funzione indennitaria), può svolgere altresì possibilità di equiparare, ai fini de quibus,
una funzione sanzionatoria verso altri possibili l’aggiudicatario propriamente detto ed il
inadempimenti contrattuali dei concorrenti; soggetto a cui favore è stata semplicemente
• l’istituto della cauzione provvisoria, tuttavia, proposta l’aggiudicazione.
“si profila come garanzia del rispetto dell’ampio
patto di integrità cui si vincola chi partecipa Il profilo, su cui non constavano precedenti,
ad una gara pubblica”, ne presidia “l’obbligo concerneva quindi la disposizione vigente che fa
di diligenza” e, “ferma restando la generale riferimento esclusivamente all’aggiudicatario,

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