Page 9 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

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L’art. 59, comma 1, lett. d), del decreto legislativo permeabilità mafiosa, ed è emesso senza
19 aprile 2017, n. 56, ha modificato tale ultimo che sia necessario alcuno scrutinio circa la
comma, disponendo che «la garanzia copre colpevolezza del soggetto in ordine a tale
la mancata sottoscrizione del contratto dopo situazione permeabilità, che ben può essere
l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile anche semplicemente subita o tollerata.
all’affidatario o all’adozione di informazione
antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli Ad avviso del medesimo Collegio, la disposizione
84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, in parola prescinde, dunque, da un addebito di
n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente colpevolezza in capo all’interessato e pertanto:
al momento della sottoscrizione del contratto». • si applica automaticamente al verificarsi, per
quanto qui di interesse, di qualunque “fatto”
Ciò che risalta subito, dal confronto delle versioni riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario
della medesima disposizione, è l’espunzione, nel che abbia reso impossibile la stipulazione del
vigente testo, di ogni riferimento all’elemento contratto, locuzione volutamente ampia al cui
soggettivo dell’affidatario, viceversa contemplato interno ben può sussumersi il difetto, originario
nella precedente versione. o sopravvenuto in corso di procedura, dei
necessari requisiti di partecipazione stabiliti
L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita dalla legge;
ad individuare, quale presupposto dell’escussione, • è priva di carattere sanzionatorio, con ogni
la sussistenza di un “fatto riconducibile relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza
all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione dei principi di diritto di provenienza sovra-
antimafia interdittiva”. statuale, in primis della Convenzione europea
dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla
Pertanto, secondo l’interpretazione fornita dal relativa Corte - circa i caratteri del “diritto
Collegio remittente con la sentenza non definitiva punitivo”, locuzione che, come noto, in sede
della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 26/2022: sovra-nazionale si protende oltre i confini
ascritti in sede nazionale al diritto penale.
• la prima locuzione (“fatto riconducibile
all’affidatario”) esprime un collegamento Il Collegio, pertanto, rilevava, per completezza,
meramente eziologico fra un “fatto” alcune recenti decisioni di segno opposto.
dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione
del contratto”, richiamando, dunque, una Il riferimento espresso era proprio all’ordinanza
concezione meramente oggettiva dei della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021 richiamata
presupposti per l’applicazione dell’escussione, in premessa, ove si ritiene “di dover confermare
cui è estranea ogni valutazione circa la la natura anche sanzionatoria dell’istituto
colpevolezza di tale “fatto”. dell’escussione della garanzia provvisoria, per come
• La scelta dell’espressione “fatto”, anziché disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006”, anche in
dell’espressione “atto”, rafforza questa coerenza con “la decisione dell’Adunanza plenaria
conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico- 4 ottobre 2005, n. 8” e “la successiva decisione
giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria”,
accadimento materiale (dunque anche ad nonché secondo altri arresti (“Cons. Stato, V, 27
un’azione umana, ma vista esclusivamente giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818;
nel suo portato materiale e nella sua natura IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno
oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778”,
sotteso assetto volontaristico del soggetto, “Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181” ). E ciò
proprio, invece, dello “atto” in senso stretto. perché in tale ordinanza si sostiene, in sostanza,
Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma che “l’escussione della cauzione provvisoria
nell’individuazione, come ulteriore fattispecie assumerebbe anche la funzione di una sanzione
che attiva l’escussione, dell’adozione di amministrativa, seppure non in senso proprio”,
informativa antimafia interdittiva. posto che “non può essere considerata una misura
• Tale provvedimento compete alla Pubblica meramente ripristinatoria dello status quo ante, né
Autorità a seguito della discrezionale ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria),
valutazione di elementi sintomatici di né mira semplicemente alla prevenzione di nuove

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