Page 8 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

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E, d’altro lato,proprio perché la quarta Sezione, Costituzionale del quesito di legittimità costituzione
nel qualificare la natura della garanzia provvisoria, testé riferito, il giudice amministrativo, chiamato
a dichiarata differenza di quanto, invece, ritenuto a pronunciarsi su una questione analoga a
dalla V Sezione nell’ordinanza n. 3299/2021 in quella oggetto dell’Ordinanza n. 3299/2021, ai
relazione al medesimo istituto contemplato al fini della sospensione del giudizio ai sensi degli
previgente Codice di cui al d.lgs. 163/2006, non artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 c.p.c. in attesa
ne ha riconosciuto il carattere sanzionatorio, con del pronunciamento della Corte, ha ritenuto la
ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza questione di legittimità non direttamente rilevante
dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale nel relativo giudizio, in cui la ricorrente esclusa era
ed in primis della Convenzione europea dei diritti prima graduatanella classifica provvisoria (Cons.
dell’uomo. St., Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5517,parzialmente
La rilevanza dell’intreccio delle questioni non è di revocata dalla successiva sentenza 10 marzo
poco conto. 2022, n. 1713 in relazione al solo Lotto in cui
il concorrente non era primo graduato), così
In primo luogo, avuto riguardo alla definizione equiparando il primo classificato all’aggiudicatario
della natura nonsanzionatoria assegnata alla nella prospettiva della questione di legittimità al
garanzia provvisorianel Nuovo Codice e per la vaglio della Consulta. E ciò a differenza di altri
determinazione del preciso ambito di operatività provvedimenti giurisdizionali in cui la sospensione
della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta impropria del giudizio è stata disposta senza, a
dei partecipanti alla procedura di gara, al fine quanto è dato comprendere, operare una siffatta
di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si distinzione tra soggetto escusso non aggiudicatario
verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione primo in graduatoria e soggetto escusso non in
e il contratto, ovvero se si estenda anche a quelli posizione utile all’aggiudicazione,sul presupposto
che si verificano nel periodo compreso tra la che “la risoluzione della questione di legittimità
“proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione. costituzionale di cui alla ricordata ordinanza n.
3299/2021 […] rilevante e pregiudiziale anche
In secondo luogo, per la ricaduta degli attesi ai fini della decisione dell’appello in discussione,
pronunciamenti in relazione alle escussioni già per evidente sovrapponibilità della fattispecie
disposte nell’ambito di gare bandite nella vigenza di cui all’ordinanza di rimessione con quella che
del Nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 nei forma oggetto del presente contenzioso relativo
confronti del soggetto proposto aggiudicatario ad analogo provvedimento di escussione della
ma escluso, prima del perfezionamento cauzione provvisoria” (Cons. Stato, Sez. V,
dell’aggiudicazione,per difetto dei requisiti di Ordinanze 20 ottobre 2021, nn. 7046, 7047, 7048
moralità e/o di capacità tecnico-economica e/o e 7049).
negli altri casi contemplati dalla norma (interdittiva
antimafia e falsa dichiarazione nell’abito delle
dichiarazioni di avvalimento. 1. La questione rimessa al vaglio
dell’Adunanza Plenaria
Ed in terzo luogo in relazione alle escussioni
automaticamente disposte nel vigore del Nuovo Per comprendere la rilevante portata dei suddetti
Codice, ma nell’ambito di procedure di gare bandite temi occorre soffermarsi sulle ragioni che hanno
nella vigenza del precedente d.lgs. n. 163/2006 indotto la rimessione della questione alla Adunanza
nei confronti di un concorrente pacificamentenon Plenaria.
aggiudicatario, perché in posizione non utile
in graduatoria, ma sprovvisto dei requisiti di È necessario, anzitutto, premettere che il
capacità morale e/o tecnico economica o di chi, previgente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n.
pur risultando primo in graduatoria, non è stato 50 del 2016, recitava come segue: “La garanzia
nemmeno mai provvisoriamente individuato come copre la mancata sottoscrizione del contratto
aggiudicatario. In entrambi casi, trattandosi di dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario
escussione applicata con sicura funzione punitiva. riconducibile ad una condotta connotata da dolo
o colpa grave, ed è svincolata automaticamente
Per completare il puzzle,è necessario evidenziare al momento della sottoscrizione del contratto
che, all’indomani della remissione alla Corte medesimo”.

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