Page 24 - MediAppalti, Anno X - N. 8

Mediappalti Il Punto

1. L’articolo 1 comma 3 del DL - In terzo luogo, rispetto all’articolo 97 comma 8
Semplificazioni del Codice non viene espressamente previsto
che la clausola debba essere inserita a monte
Quanto sopra evidenziato costituisce il quadro nel bando di gara.
legislativo ad oggi vigente, tuttavia occorre
precisare che l’esclusione automatica delle offerte Come è noto, il mancato riferimento alla
anomale costituisce anche una delle misure rilevanza transfrontaliera pone senz’altro dubbi di
indicate dal DL Semplificazioni (d.l. n. 76/2020 compatibilità della norma con il diritto dell’Unione
convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120) Europea.
per lo snellimento delle procedure di gara.
È infatti pacifico l’orientamento della Corte
In particolare, l’articolo 1 del DL Semplificazioni, di Giustizia dell’Unione Europea secondo cui
rubricato “Procedure per l’incentivazione l’esclusione automatica delle offerte anomale
degli investimenti pubblici durante il periodo è illegittima per il diritto UE anche in relazione
emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei ad appalti sotto soglia che presentino una
contratti pubblici sotto soglia” prevede che, qualora rilevanza transfrontaliera (CGUE 15 maggio 2008,
la determina a contrarre o altro atto di avvio del C-147/06 e C-148/06). Laddove per “rilevanza
procedimento equivalente sia adottato entro il 31 transfrontaliera” si intende la valutazione in
dicembre 2021, le stazioni appaltanti procedono: concreto delle circostanze dell’appalto e quindi
a titolo esemplificativo: l’importo, il luogo di
(i) con affidamento diretto per lavori di esecuzione dei lavori, le caratteristiche tecniche
importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e dell’appalto ecc. (Comunicazione Commissione
forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e europea 2006/C 179/02; Linee Guida ANAC
architettura e l’attività di progettazione, di importo 4/2016).
inferiore a 75.000 euro;
Ma non solo, il mancato riferimento alla previsione
(ii) con procedura negoziata senza bando, e “a monte” dell’intenzione della stazione appaltante
previa consultazione di almeno cinque operatori, di voler usufruire dell’esclusione automatica
per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria. delle offerte anomale pone non pochi dubbi
Inoltre, laddove le stazioni appaltanti procedano interpretativi, soprattutto rispetto alla disciplina
con procedura negoziata senza bando sulla base prevista dal Codice dei Contratti Pubblici.
del criterio del prezzo più basso, si applica
l’esclusione automatica dalla gara delle Ci si domanda infatti se sia legittimo l’operato di una
offerte che presentano una percentuale di stazione appaltante che pur non avendo previsto
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia tale clausola di esclusione automatica nella legge
individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis di gara, procede all’esclusione automatica delle
e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche offerte anomale in caso di sussistenza delle altre
qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o condizioni previste dalla legge.
superiore a cinque (comma 3).
La domanda è dunque: si può procedere
Rispetto alla disciplina “ordinaria” (nel senso di all’esclusione automatica delle offerte anomale
disciplina non emergenziale) prevista dal Codice in via etero-integrativa, cioè sulla base del
dei Contratti pubblici, l’articolo 1 comma 3 del DL DL Semplificazioni senza che sia previsto
Semplificazioni presenta le seguenti differenze: espressamente dalla legge di gara?

- In primo luogo, il numero minimo di offerte A questo proposito si intende esaminare un recente
per l’operatività dell’esclusione automatica è parere precontenzioso rilasciato da ANAC ed una
stato abbassato, passando da 10 a 5 offerte altrettanto recente pronuncia del TAR Piemonte
presentate. che sembrano offrire soluzioni contrastanti.
- In secondo luogo, non è previsto alcun
riferimento all’operatività dell’esclusione
automatica solo in caso di appalti che non
abbiano rilevanza transfrontaliera.

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