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Sotto la lente Mediappalti

l’escussione della garanzia provvisoria”. dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione
a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di
Giunge a proposito quanto sancito dal Tar stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche
Campania, Napoli con la sentenza numero 5517 il difetto di requisiti generali”.
del 24 novembre 2020: “l’art. 93 comma 6 d.lgs. n.
50/16, nella versione applicabile ratione temporis In tempi recenti, per il Consiglio Di Giustizia
ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. Amministrativa Per La Regione Siciliana (sentenza
56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre numero 54 del 21 gennaio 2021):
la mancata sottoscrizione del contratto dopo “all’escussione della garanzia di cui all’art. 93 del
l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile d.lgs. n. 50 del 2016 è riconducibile una funzione
all’affidatario o all’adozione di informazione di tutela della stazione appaltante per l’eventualità
antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli che non si arrivi alla stipula del contratto per fatto
84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, imputabile al partecipante alla gara”.
n. 159”.
Per riassumere:
Proprio la disposizione in esame colloca
l’escussione della garanzia provvisoria nella fase • L’incameramento della cauzione provvisoria
successiva all’aggiudicazione e prima della stipula rappresenta una conseguenza automatica
del contratto. della esclusione e, come tale, non suscettibile
In quest’ottica, l’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16 di valutazione discrezionale con riguardo
deve essere letto in combinato disposto con gli artt. al caso concreto e, in particolare, alle
36, comma 6 e 85, comma 5 e, soprattutto, 32 ragioni meramente formali o sostanziali che
d.lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la l’amministrazione abbia posto a giustificazione
verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. dell’esclusione medesima.
• L’incameramento della garanzia provvisoria
Pertanto, nella sequenza procedimentale è una misura a carattere latamente
prefigurata dall’art. 32, commi 5 e seguenti sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex
d.lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua lege dell’esclusione, senza che sia necessaria
adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore la prova della colpa nella formazione delle
fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e dichiarazioni presentate
condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa • L’escussione costituisce conseguenza
e la conseguente decorrenza del termine per la automatica della violazione dell’obbligo di
stipula del contratto. diligenza gravante sull’offerente, considerato
anche che gli operatori economici, con la
È in questa fase che, secondo il disposto dell’art. domanda di partecipazione, si impegnano
93, comma 6 d.lgs. n. 50/16, opera la garanzia ad osservare le regole della procedura di cui
provvisoria, che, nella previsione legislativa, hanno piena contezza.
sanziona le ipotesi in cui non sia stato possibile, • Si tratta di una misura autonoma e ulteriore
“dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente rispetto all’esclusione dalla gara, che si
previsto dall’art. 93 d.lgs. n. 50/16 e mancante riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei
nel previgente art. 75 d.lgs. n. 163/06), pervenire danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto,
alla sottoscrizione del contratto per fatto per quanto connesso, rapporto giuridico fra
oggettivamente imputabile al concorrente, come quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si
nella specie accertato. ammette l’impugnabilità della sola escussione
se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva
Anche in questo caso ci comunque possiamo dell’interesse dell’impresa).
riferire ad quanto sancito dal Consiglio di Stato • L’incameramento della cauzione provvisoria
in Adunanza plenaria (numero 8 del 4 maggio è una misura di carattere strettamente
2012) per la quale “la possibilità di incamerare patrimoniale, senza una portata sanzionatorio-
la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, amministrativa nel senso proprio: non ha infatti
comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte né carattere reintegrativo o ripristinatorio
le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto di un ordine violato, né di punizione per un
per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto illecito amministrativo previsto a tutela di un

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