Page 21 - MediAppalti, Anno X - N. 8

Sotto la lente Mediappalti

contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi trattandosi di atto vincolato nell’an e nel
per “fatto dell’affidatario” qualunque ostacolo alla quomodo.
stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche,
come nel caso di specie, il difetto di un requisito di Va evidenziato che la previsione della legge
ordine generale. di gara era di portata inequivoca e che la
stessa è stata accettata dal concorrente, il
Del resto, nelle gare pubbliche l’escussione quale ha presentato la domanda di partecipazione
della cauzione è conseguenza della e ha prestato la dovuta garanzia, ben consapevole
violazione dell’obbligo di diligenza gravante del fatto che se fosse stato escluso (sia in quanto
sull’offerente, tenuto conto del fatto che aggiudicatario, sia in quanto mero concorrente,
gli operatori economici, con la domanda di privo dei requisiti di ordine morale), sarebbe stato
partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad soggetto alla escussione automatica della garanzia.
osservare le regole della relativa procedura; si
tratta, perciò, di una misura di indole patrimoniale, Non può seguirsi il ragionamento dell’esponente
priva di carattere sanzionatorio amministrativo, laddove deduce che, ai fini di escutere, non sarebbe
che costituisce l’automatica conseguenza della sufficiente l’assenza del requisito di cui all’art.38
violazione di regole e doveri espressamente d.lgs. n.163/2006, ma occorrerebbe un quid pluris,
accettati (cfr. Cons. Stato, V, 15 marzo 2017, n. ovvero anche il mendacio o dichiarazioni inesatte
1172). o reticenti.

Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Deve ribadirsi che la lex specialis di gara
n. 34/2014, l’incameramento della cauzione consentiva espressamente l’escussione della
provvisoria può essere disposto anche per cauzione provvisoria per ogni fatto idoneo a
difetto dei requisiti generali ex art. 38, dal precludere la stipulazione della convenzione, ivi
momento che la finalità della cauzione è compresa la mancanza relativa ai requisiti generali
quella di responsabilizzare i partecipanti in di cui all’art.38 nei confronti di tutti i “concorrenti”,
ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la e dunque non solo di quelli collocati in posizione
serietà e l’affidabilità dell’offerta. utile in graduatoria; gli stessi artt. 48 e 75 del
d.lgs. n.163/2006, come correttamente letti ed
L’escussione, dunque, costituisce la interpretati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio
conseguenza (automatica) della violazione di Stato postulano l’escussione della cauzione
dell’obbligo di diligenza gravante sia per l’ipotesi di riscontrata mancanza
sull’offerente. In ragione della suddetta dei requisiti di ordine speciale, sia per la
“natura”, l’escussione della cauzione può mancanza dei requisiti di ordine generale.
essere disposta dalla stazione appaltante L’incameramento della cauzione costituisce,
non solo per difetto dei requisiti speciali ma dunque, una conseguenza automatica del
anche dei requisiti generali, e non solo nei provvedimento di esclusione per il riscontro
confronti dell’aggiudicatario ma anche nei del difetto dei requisiti dichiarati (v.Tar Lazio
confronti di tutti i concorrenti. nn. 2591/2019, 9854/2019, 12329/2019).

Alla luce di ciò, la Plenaria n. 34/2014 ha concluso Alla luce di quanto sopra deve pure respingersi
per la “legittimità (della previsione nei bandi la taccia di illegittimità del disciplinare sul punto,
della “sanzione”) dell’incameramento della come censurato nel secondo motivo del ricorso
cauzione provvisoria in caso di mancanze introduttivo.
relative ai requisiti generali di cui all’art.38,
riferibili a tutti i concorrenti e non al solo 6. Per mezzo di ulteriore doglianza, l’istante
aggiudicatario”. assume poi che l’escussione non poteva essere
disposta in quanto la causa di esclusione di cui
Considerato che la lex specialis di gara prevedeva all’art. 38, co. 1 lett. f) sarebbe strutturalmente
espressamente il caso della mancata stipula per incompatibile con l’incameramento automatico
fatto del concorrente e che, dunque, sussiste delle cauzioni provvisorie.
l’obbligo di procedere ad escussione, cade
anche la censura di difetto di motivazione, Il motivo è palesemente infondato.

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