Page 20 - MediAppalti, Anno X - N. 8

Mediappalti Sotto la lente

interesse generale. Essa ha il suo titolo e la un’ultima sentenza (numero 921 del 25 gennaio
sua causa nella violazione di regole e doveri 2021) che ancorchè si riferisca alla precedente
contrattuali già espressamente accettati normativa, risulta comunque di stretta attualità:
negli stretti confronti dell’amministrazione “Va premesso che, come plausibilmente dedotto
appaltante. La lata funzione sanzionatoria dalla difesa erariale, a seguito della riammissione
dunque, inerisce al solo rapporto che si è alla gara, disposta da Consip con nota prot. n. 12405
costituito inter partes con l’amministrazione del 16/04/2018, in ottemperanza all’ordinanza
appaltante per effetto della domanda di del Consiglio di Stato, e a valle delle successive
partecipazione alla gara: si riferisce perciò operazioni di gara, la ricorrente è risultata prima
all’interesse pubblico della stazione appaltante nella graduatoria di merito dei lotti 4, 9 e 10; con
e non all’interesse generale. la conseguenza che, nel caso di specie, per ciò che
concerne i lotti 4, 9 e 10, rileva l’ipotesi di colui il
Peraltro, nelle gare pubbliche l’incameramento quale, trovandosi nella posizione di “aggiudicatario
della cauzione provvisoria deve essere disposta sostanziale”, causa la mancata aggiudicazione
in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del definitiva e la mancata stipula del contratto per
contratto sia dipesa da circostanze imputabili fatto a sé addebitale, attesa l’accertata carenza del
all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) d.lgs.
la funzione di garantire la complessiva solidità e n.163/2006 in capo al Consorzio.
serietà dell’offerta.
Ma se anche così non fosse rileva in via assorbente
Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria, la circostanza che l’esponente, pur ancora semplice
in ragione dell’essenziale funzione di garanzia “concorrente” (in mancanza di un provvedimento
della serietà e attendibilità dell’offerta e del di aggiudicazione formale), rientra certamente
patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono nel raggio di operatività del citato paragrafo
addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione 11.9 del Disciplinare di gara, laddove prevede
del contratto e il mancato perfezionamento dei l’escussione nell’ “ipotesi di mancato
suoi presupposti procedimentali. possesso dei requisiti di ordine generale ex
E con questa ultima affermazione si apre un’altra art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al
discussione importante. concorrente non aggiudicatario”.

Nella legge di gara, Consip ha utilizzato una
3. Negli appalti pubblici, solo se previsto peculiare formulazione, integrando il disposto
dalla lex specialis di gara, l’escussione letterale dell’art. 75 comma 6 D.Lgs. n.163/2006,
può avvenire anche nei confronti dei al fine precipuo di modellare la disciplina in senso
partecipanti (a copertura della loro più rigoroso, così prevedendo l’escussione delle
responsabilità precontrattuale) cauzioni provvisorie anche nella specifica
ipotesi di un concorrente non aggiudicatario
Per affrontare questo ulteriore argomento, che viene escluso dalla gara per un fatto a
dobbiamo partire dalla massima dell’Adunanza sé imputabile, compresa in via principale
Plenaria del Consiglio di Stato numero 34 del 10 ed assorbente l’ipotesi della perdita di un
dicembre 2014. requisito di ordine morale ex art. 38 del
D.Lgs. n. 163/2006.
<<È legittima la clausola, contenuta in atti
di indizione di procedure di affidamento di Vale sul punto rammentare quanto disposto dalle
appalti pubblici, che preveda l’escussione note decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 8 del
della cauzione provvisoria anche nei confronti 2012, n. 34 del 2014 e n. 5 del 2016.
di imprese non risultate aggiudicatarie,
ma solo concorrenti, in caso di riscontrata L’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 8 del
assenza del possesso dei requisiti di carattere 2012 aveva, infatti, riconosciuto che la possibilità
generale di cui all’art. 38 del codice dei di incamerare la cauzione provvisoria poteva
contratti pubblici>>. trovare fondamento anche nell’art. 75, comma
Sulla base di questo insegnamento, è importante 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, che riguardava
riportare il pensiero espresso dal Tar Roma in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del

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