Page 56 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Mediappalti Il Punto

Tale impostazione è stata recentemente condivisa (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016,
e ribadita dal TAR Campania, il quale si è n. 23). L’indagine circa la validità del contratto di
pronunciato su un caso in cui era stata censurata avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei
l’indeterminatezza dell’oggetto di un contratto di richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto,
avvalimento. avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla
sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di
La ricorrente sosteneva in particolare che garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons.
trattandosi di avvalimento tecnico-operativo, i Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).
contraenti sarebbero stati obbligati ad indicare con
precisione i mezzi aziendali e le risorse determinate La decisione de TAR Campania è inoltre motivata
messi a disposizione dell’ausiliata, allo scopo di alla luce del principio del favor partecipationis,
eseguire completamente l’appalto. principio che risulta particolarmente enfatizzato
dal nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto
Tuttavia, il TAR Campania ha giudicato che pur alla disciplina contenuta nel precedente. Il TAR
trattandosi di avvalimento di tipo operativo, Campania sostiene infatti che l’attuazione del
nel caso di specie non è richiesta la messa a principio del favor partecipationis ha contribuito ad
disposizione da parte dell’ausiliaria di elementi un progressivo depotenziamento degli ostacoli che
aziendali complessi, ovvero di unità di personale precludono l’accesso alla gara; per questo, la nuova
con qualifiche di particolare specializzazione disciplina che tratteggia l’istituto dell’avvalimento è
o professionalità e in ogni caso, il contratto di ispirata alla massima apertura dell’attività pubblica
avvalimento in discussione appare rispondere ai alla concorrenza a vantaggio sia degli operatori
requisiti previsti, in quanto contempla: economici sia delle amministrazioni.
- le risorse umane messe a disposizione, con
indicazione delle qualifiche; Di conseguenza, il grado di determinatezza del
- l’elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture contratto di avvalimento non può che sottostare
funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati; ai requisiti previsti per la generalità dei contratti
- la previsione della responsabilità solidale nei e, dunque, non è quindi necessario che il contratto
confronti della stazione appaltante; abbia un oggetto determinato, essendo sufficiente
- il corrispettivo previsto per l’obbligazione che questo sia determinabile sulla scorta degli
nascente dalla sottoscrizione del predetto contratto elementi complessivi risultanti dall’accordo (art.
di avvalimento. 89 d.lgs. n. 50 del 2016). È tuttavia imprescindibile
che l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere
Pertanto, in virtù di tali elementi, l’oggetto del a disposizione dell’ausiliata il requisito richiesto
contratto di avvalimento in questione, da un lato, risulti in maniera univoca dal contratto allegato in
non appare indeterminato e, dall’altro, risulta gara e che tale impegno sia garantito nei confronti
congruo e proporzionato rispetto agli interventi della Stazione Appaltante per l’intera durata
da svolgersi, consistenti nella costruzione di un dell’appalto.
edificio scolastico per il quale la partecipante alla
gara ha comunque fornito i relativi documenti
tecnici.

Il TAR quindi, aderendo all’orientamento dominante
ha affermato che “non è utile fare ricorso ad
“aprioristici schematismi concettuali che possano
irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in
questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre
2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596)
dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di
avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non
essendo puntualmente determinato “sia tuttavia
agevolmente determinabile dal tenore complessivo
del documento, e ciò anche in applicazione degli
articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”

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