Page 54 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Mediappalti Il Punto

totalitario in capo alla società controllante del alla corretta esecuzione del contratto. In tal caso
capitale sociale della società controllata, non infatti l’impresa terza, sebbene facente parte dello
perviene mai al superamento della distinzione stesso gruppo societario, non potrebbe essere in
giuridica tra i due soggetti societari, ossia alla alcun modo chiamata a rispondere della mancata
negazione della intersoggettività, atteso che messa a disposizione dei mezzi richiesti dalla legge
controllante e controllata costituiscono, comunque, di gara.
due soggetti distinti sul piano statutario,
patrimoniale, ecc. ma, soprattutto, rappresentano D’altro canto, l’articolo 89 del Codice non prevede
centri distinti ed autonomi di imputazione giuridica norme che dispongono deroghe alla disciplina
di situazioni giuridiche soggettive. generale dell’istituto dell’avvalimento in ragione del
rapporto di collegamento societario tra ausiliante e
Pertanto, pur nell’unitarietà del centro decisionale e ausiliaria, nel senso di attenuare gli adempimenti
strategico da individuare nella holding capogruppo, documentali necessari a comprovare il rapporto
resta il fatto che le due società continuano ad essere di avvalimento oppure di autorizzare un diverso
soggetti distinti, titolari dei rapporti giuridici che (e meno rigoroso) trattamento del contratto di
ad esse, rispettivamente e distintamente, fanno avvalimento, quanto a validità, forma e contenuto
capo e distintamente soggetti alle responsabilità di esso.
che ne derivano.
Di conseguenza, anche nel caso di avvalimento del
Per aversi immedesimazione, infatti, si deve requisito tecnico-professionale “prestato” da una
compiere quel passo ulteriore e “straordinario” società controllata, devono trovare applicazione le
costituito dalla fusione di cui agli artt. 2501 e ss. disposizioni del comma 1 dell’art. 89 attinenti:
cod. civ., in quanto solo “la società che risulta “i. alla necessità che l’impresa partecipante alla
dalla fusione o quella incorporante assumono i procedura selettiva alleghi, “oltre all’eventuale
diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una
fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante
processuali, anteriori alla fusione” (art. 2504 bis, il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti
comma 1, cod. civ.). generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso
dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di
Il Collegio arriva dunque ad affermare che, in avvalimento;
linea generale, il rapporto di controllo, anche ii. all’onere, per l’operatore economico che
se particolarmente intenso, come nel caso in non voglia subire l’esclusione, di dimostrare
esame, e produttivo effetti di varia natura non alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi
arriva mai a configurare una “immedesimazione necessari mediante presentazione di una
tra le due società collegate”, le quali, per quanto “dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria
non sia diversamente previsto dalla disciplina con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente
speciale in argomento, dovranno essere e verso la stazione appaltante a mettere a
assoggettate alle regole comuni a tutte le società disposizione per tutta la durata dell’appalto le
di capitali, costituendo in ogni caso due soggetti risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
giuridicamente e patrimonialmente distinti. iii. all’onere del concorrente di allegare, altresì, alla
domanda di partecipazione “...in originale o copia
Tale aspetto risulta particolarmente rilevante se autentica il contratto in virtù del quale l’impresa
si considera che l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente
ausiliaria devono essere ritenute responsabili in a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le
solido nei confronti della Stazione Appaltante in risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
relazione alle prestazioni oggetto del contratto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a
pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti
Ne discende che in nessun caso il contratto di e delle risorse messe a disposizione dall’impresa
avvalimento potrebbe essere sostituito da una ausiliaria”.
dichiarazione unilaterale, o addirittura non essere
allegato, in quanto in assenza di un’apposita Il TAR specifica inoltre che anche in presenza di
assunzione dell’obbligo contrattuale, la Stazione uno stretto collegamento societario, il contratto
Appaltante non sarebbe in alcun modo tutelata di avvalimento da produrre in sede di gara –

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