Page 52 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Mediappalti Il Punto

In ogni caso, occorre precisare che la libertà soggetto terzo rispetto al contratto (la Stazione
accordata dal diritto europeo riguarda quindi Appaltante).
una libertà di scelta del tipo di collaborazione tra In ogni caso, la forma scritta del contratto di
imprese che si ritiene più consona alla propria avvalimento deve essere richiesta almeno ad
attività, ma per ricorrere all’avvalimento è sempre probationem sia, come detto, per renderlo
richiesta la stipula (e l’allegazione in sede di gara) opponibile alla Stazione Appaltante, ma altresì
del relativo contratto. per consentire a quest’ultima di verificare
che il contratto sia stato stipulato prima della
partecipazione alla gara.
3. Il contratto di avvalimento
Anche nel caso in cui il concorrente ricorra
L’articolo 89 del Codice descrive in termini molto all’avvalimento infatti, la Stazione Appaltante
generici il contratto di avvalimento; la norma si deve comunque essere in grado di verificare che
sofferma infatti solo sul contenuto dello stesso i requisiti di partecipazione siano posseduti dalla
evidenziando che ciò che conta è che: presentazione della domanda di partecipazione e
- l’impresa ausiliaria sia in possesso dei per tutta la durata della procedura e dell’affidamento
requisiti che intende “prestare” (oltre che dei (nel caso di aggiudicazione), senza soluzione di
requisiti di ordine generale ex art. 80 del Codice); continuità.
- l’impresa ausiliaria abbia assunto un
impegno giuridicamente vincolante nei confronti
dell’ausiliata a metterli a disposizione. 4. L’onere probatorio nel caso di
- avvalimento infragruppo
La disposizione normativa non indica una
determinata forma giuridica che il contratto deve Nella vigenza del vecchio Codice (D.lgs. 163/2006)
assumere, il contratto di avvalimento può infatti si riteneva che per quanto riguarda l’avvalimento
essere definito un contratto “atipico”, riconducibile infragruppo, cioè tra società facenti parte del
alle più svariate forme di collaborazione tra medesimo gruppo, la prova del contratto di
imprese. avvalimento potesse essere fornita con minor
rigore.
La giurisprudenza amministrativa ha negli anni
puntualizzato alcuni requisiti formali e sostanziali In particolare, la giurisprudenza maggioritaria
(di contenuto) che il contratto di avvalimento deve riteneva sufficiente una dichiarazione di parte
avere. attestante il legame giuridico ed economico
Tali pronunce non hanno il fine di dichiarare esistente nel gruppo, senza bisogno della stipula di
un contratto (che resta di natura privatistica) un apposito contratto con cui l’impresa ausiliaria si
nullo o annullabile (approfondimento che esula obbliga a mettere a disposizione del concorrente le
dalla giurisdizione amministrativa), bensì quello risorse necessarie per tutta la durata del contratto
di valutare se quel contratto ha i requisiti che (cfr. sul punto Cons. Stato, IV, 1 agosto 2012, n.
lo rendono opponibile alla stazione appaltante 4406; sez. V 12 gennaio 2017, n. 52).
e se dunque è utilizzabile come mezzo di prova
dell’effettività dell’avvalimento in sede di gara. Tale tesi traeva origine dalla previsione dell’articolo
49 comma 2 lett. g del vecchio Codice che prevedeva
Partendo dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria espressamente che “nel caso di avvalimento
del Consiglio di stato del 4 novembre 2016 n. nei confronti di un’impresa che appartiene al
23, è possibile affermare che, secondo prevalenti medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla
ragioni di carattere sistematico, la forma scritta lettera f) l’impresa concorrente può presentare
del contratto di avvalimento è prescritta ad una dichiarazione sostitutiva attestante il legame
substantiam. In particolare, tale conclusione si giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal
deduce dall’onere di allegazione (produzione quale discendono i medesimi obblighi previsti dal
in gara) del contratto di avvalimento da parte comma 5” (cfr. sul punto Cons. stato, sez. III, 27
del concorrente, come previsto dalla norma di giugno 2019, n. 4418, relativa ad una gara bandita
riferimento (già nel vecchio Codice) e dal fatto nella vigenza del vecchio Codice).
che tale contratto deve essere opponibile ad un

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