Page 60 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Mediappalti Pareri & Sentenze

ha avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica
e finanziaria (requisiti di carattere economico e finanziario), rassicurando la stazione appaltante sulle
sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di
inadempimento (Cons. St., Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057), l’avvalimento è
operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative
indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica
e professionale.
In particolare, nell’avvalimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto
alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto,
la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto,
sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione
complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato,
sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551). Pertanto, non può ritenersi valido
ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si
obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse
necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in
che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).”

TAR Emilia Romagna, Sez. II, 11/11/2020, n. 732

“sussiste incompatibilità solo quando un commissario ha partecipato alla predisposizione di atti della lex
specialis della procedura”

“... si è condivisibilmente ritenuto che “nelle gare pubbliche, per potersi concretizzare l’incompatibilità
affermata da un partecipante, non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia
incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venire oggettivamente messa in
discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati, quali commissari di
gara, soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, come compiti di progettazione,
di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi
amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare” (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2017 n.
1320; Sez. VI, 29.12.2010 n. 9577; Sez. V, 22.06.2012, n. 3682; TAR Lombardia, Milano, 21.02.2018, n.
499).
Il principio sancito dalla giurisprudenza, quindi, è quello per cui “sussiste […] incompatibilità solo quando
un commissario ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura” (Cons. Stato,
Sez. V, 25.01.2016, n. 242), in coerenza con la ratio della relativa previsione, poiché è solo in tali casi, e
cioè in presenza di attività strettamente correlate al contratto del cui affidamento si tratta, che si ravvisa
in modo accentuato un rischio per l’imparzialità dei componenti del seggio di gara.
Peraltro, anche nei casi suddetti, non qualsiasi apporto al procedimento di formazione della documentazione
di gara determina necessariamente una situazione di incompatibilità, come emerge dagli approdi
giurisprudenziali in materia di partecipazione del RUP alla commissione preposta alla valutazione delle
offerte, dove si esclude un’automatica incompatibilità tra i due ruoli, confermata infatti dal D.lgs. n.
56/2017, della previsione del comma 4 dell’art. 77 del D.lgs. n. 50/2016 in forza del quale “la nomina del
RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” (in argomento si
veda TAR Bologna, Sez. II, 25.01.2018, n. 87; da ultimo anche Cons. Stato Sez. V, 29.07.2019, n. 5308).”

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