Page 55 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Il Punto Mediappalti

specialmente con riferimento all’avvalimento l’articolo 88 del DPR 207/2010, ad oggi ancora
avente ad oggetto il prestito di un requisito di vigente, stabilisce che il contratto di avvalimento
capacità tecnico-professionale (c.d. “avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed
operativo”) - richiede, a pena di nullità, la puntuale esauriente:
indicazione delle risorse messe a disposizione “a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo
dell’impresa concorrente, essendo altrimenti non determinato e specifico;
idoneo, da un lato, a integrare l’effettivo possesso b) durata;
in capo alla società ricorrente del requisito di c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
capacità tecnico-professionale e, dall’altro, a
rendere effettivo, verificabile e coercibile in fase In particolare, secondo un orientamento
esecutiva l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria consolidato richiamato anche nella pronuncia del
alla messa a disposizione di risorse determinate. TAR Lazio sopra riportata, la messa a disposizione
del requisito mancante non può risolversi nel
In conclusione, il TAR Lazio ritiene né l’ordinamento prestito di un valore puramente cartolare e
interno, né la disciplina euro-unitaria in materia di astratto, ma è invece necessario che dal contratto
contratti pubblici, consentano di superare l’alterità risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria
soggettiva che è invece connaturata al rapporto a prestare tutti quegli elementi che giustificano
di controllo. Pertanto, gli elementi fattuali di l’attribuzione del requisito di partecipazione.
controllo indicati dalla ricorrente non assumono In altre parole, dal contratto devono risultare
rilevanza normativa, trattandosi di elementi di esattamente tutte le risorse che l’impresa ausiliaria
fatto non contemplati dalle disposizioni pertinenti mette a disposizione del concorrente.
all’istituto dell’avvalimento. Il TAR evidenzia che
tali elementi fattuali sono in ogni caso del tutto Tale esigenza di specificità è ritenuta indispensabile,
provvisori e transitori, in quanto rimessi alle libere e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che sia
e non prevedibili decisioni societarie, senza che richiesta a pena di nullità del contratto (cfr. Cons.
sussistano doveri informativi della concorrente Stato sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024), nel caso di
nei confronti della S.A., sicché sarebbe del tutto avvalimento tecnico-operativo.
aleatoria la possibilità per la S.A. di fondare su
situazioni così “liquide” la propria determinazione In questi casi dal contratto deve sempre risultare
di ammettere o escludere l’operatore economico. la concreta messa a disposizione in modi specifico
di risorse determinate, attraverso l’indicazione
Per tali ragioni, non può essere riconosciuta specifica dei mezzi aziendali messi a disposizione
all’avvalimento infragruppo alcuna attenuazione dall’ausiliaria per l’ausiliata al fine di eseguire
probatoria, sia a garanzia della Stazione Appaltante l’appalto.
ad una corretta esecuzione dell’opera, sia a
garanzia della tutela della par condicio tra tutti i Ciononostante, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di
partecipanti alla gara. Stato n. 23/2016, citata nei precedenti paragrafi,
ha affermato che le disposizioni vigenti in materia
di avvalimento “ostano a un’interpretazione
6. Chiarimenti sul contenuto del contratto tale da configurare la nullità del contratto di
di avvalimento avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto
del contratto di avvalimento, pur non essendo
Posto che è sempre richiesta la stipula e la puntualmente determinata fosse tuttavia
produzione di un contratto di avvalimento tra agevolmente determinabile dal tenore complessivo
l’impresa partecipante alla gara e il soggetto che del documento, e ciò anche in applicazione degli
presta i requisiti, occorre chiarire più in dettaglio artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; in siffatte
cosa, secondo le disposizioni vigenti, deve ipotesi, neppure sussistono i presupposti per
contenere il contratto di avvalimento. fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito
della forma/contenuto’, non venendo in rilievo
Il comma 1 dell’articolo 89 del Codice stabilisce l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura)
che il contratto di avvalimento contiene a pena di di assicurare una particolare tutela al contraente
nullità la specificazione dei requisiti e delle risorse debole attraverso l’individuazione di una specifica
messe a disposizione dell’impresa ausiliaria. Anche forma di ‘nullità di protezione’”.

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