Page 51 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Il Punto Mediappalti

Ma andiamo con ordine. servizi, devono essere interpretati nel senso che
ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice,
Premesso questo brevissimo inquadramento, nel capitolato d’oneri relativo ad una procedura
come anticipato, l’avvalimento è oggi disciplinato di aggiudicazione di un appalto pubblico, possa
dall’articolo 89 del Codice che lo definisce come obbligare un offerente che faccia affidamento sulle
la possibilità riconosciuta a qualunque operatore capacità di altri soggetti, prima dell’aggiudicazione
economico, singolo o in raggruppamento, di di detto appalto, a stipulare con questi ultimi un
soddisfare la richiesta relativa al possesso dei accordo di partenariato o a costituire con essi una
requisiti necessari per partecipare ad una procedura società in nome collettivo” (cfr. https://op.europa.
di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri eu/it/publication-detail/-/publication/da660425-
soggetti, e ciò indipendentemente dai legami con e9b1-11e5-b954-01aa75ed71a1/language-it).
questi ultimi.
In questo caso quindi, la Corte ha ritenuto
Ne discende che la ratio di tale istituto è quella illegittima la legge di gara che richiedeva la stipula
di amplificare la capacità di partecipazione del di un determinato contratto (in quel caso di
concorrente, l’avvalimento rappresenta quindi partenariato) al fine di poter partecipare alla gara
uno strumento in grado di garantire una maggiore avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.
partecipazione alle gare pubbliche, ampliando la
platea dei possibili concorrenti. In altri termini quindi, viene riconosciuta all’impresa
partecipante un’ampia libertà nello scegliere il tipo
di organizzazione giuridica che preferisce, senza
2. L’avvalimento nel diritto europeo che siano stabilite dalla legge (o dalla lex specialis
(cenni) di gara) delle ipotesi tipizzate per poter accedere
all’avvalimento, il tutto risulta coerente con l’ottica
L’avvalimento presenta un profilo interno ed uno di garantire la più ampia partecipazione e quindi il
esterno. più ampio confronto concorrenziale.
Per profilo interno si intende il rapporto tra ausiliata
e ausiliaria; il profilo esterno afferisce invece alla Tuttavia, come si vedrà nei paragrafi successivi,
possibilità di rendere tale rapporto tra ausiliata tale libertà non è mai interpretabile nel senso
e ausiliaria opponibile anche nei confronti della di ritenere superflua la stipula di un apposito
Stazione Appaltante. contratto di avvalimento, nemmeno nel caso in
cui il concorrente intenda avvalersi dei requisiti di
Da un punto di vista formale, il rapporto che lega un’impresa a cui è strettamente legato.
il soggetto ausiliato e l’ausiliario (contratto di
avvalimento) non deve rispettare una particolare La sentenza sopra citata si rifà alla previgente
e determinata forma giuridica al fine di essere direttiva 2004/18/CE, ma anche la direttiva
opponibile alla Stazione Appaltante. 2014/24/UE, che ha abrogato e sostituito
la precedente, in materia di avvalimento ha
La locuzione “a prescindere dalla natura giuridica mantenuto un atteggiamento sostanzialistico.
dei legami dell’operatore economico con l’impresa
ausiliaria”, contenuta nell’articolo 89 del Codice, A mente del diritto euro-unitario infatti ciò che conta
deve essere interpretata nel senso che non occorre è che il concorrente possa effettivamente disporre
uno specifico titolo giuridico per poter parlare di dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, di modo
contratto di avvalimento. che la possibilità di ricorrere all’avvalimento sia
subordinata esclusivamente alla dimostrazione,
Il punto è stato chiarito ancora una volta in a carico del concorrente ausiliato, dell’effettiva
sede europea con la sentenza della CGUE del 14 disponibilità dei mezzi.
gennaio 2016 C-234/14, secondo la quale “Gli
articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della Il diritto europeo rimette poi al giudice nazionale la
direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo concreta verifica di tale effettiva disponibilità.
e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al Ebbene, in tale prospettiva, il diritto italiano
coordinamento delle procedure di aggiudicazione chiede che l’impegno tra ausiliato e ausiliario sia
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di formalizzato in un “contratto di avvalimento”.

51