Page 47 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Il Punto Mediappalti

disciplina normativa non ha carattere innovativo sostanzialmente recepita la giurisprudenza
con riferimento alla tematica della clausola sociale maggioritaria secondo cui la clausola sociale deve
ma anzi sussume nel testo di legge i risultati interpretarsi conformemente ai principi nazionali
cui era giunta la giurisprudenza. e comunitari in materia di libertà di iniziativa
imprenditoriale e di concorrenza: diversamente
Anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 detta clausola risulterebbe lesiva della
e del Decreto Correttivo, come detto con una concorrenza, disincentivando la partecipazione alla
portata più specifica della disciplina della clausola gara e limitando la platea dei partecipanti, nonché
sociale, diverse sono le pronunce del Giudice limitativa della libertà d’impresa di concorrenti.
Amministrativo che sono tornate sulla portata di
detta clausola. Le Linee guida Anac n.13/2019 – non vincolanti -
sono state adottate, ai sensi dell’art. 213, comma
Ad avviso della giurisprudenza la clausola sociale va 2 del Codice Appalti (come novellato dal d.lgs.
infatti formulata e intesa «in maniera elastica e non n. 56/2017, cd. Decreto Correttivo), a seguito di
rigida, rimettendo all’operatore una consultazione pubblica
economico concorrente aperta a tutti gli operatori
finanche la valutazione in La giurisprudenza ha da del mercato e previo parere
merito all’assorbimento sempre espresso taluni del Consiglio di Stato. In
dei lavoratori impiegati dal principi applicativi volti particolare, quest’ultimo ha
precedente aggiudicatario», a coniugare l’eventuale posto in risalto che il regime
anche perché solo in questi introduzione nel della clausola sociale «richiede
termini «la clausola sociale è bando di una clausola un bilanciamento fra più valori,
conforme alle indicazioni della tutti di rango costituzionale,
giurisprudenza amministrativa sociale con la libertà di ed anche europeo […]. Ci si
secondo la quale l’obbligo impresa dell’affidatario riferisce da un lato al rispetto
di mantenimento dei livelli subentrante della libertà di iniziativa
occupazionali del precedente economica privata, garantita
appalto va contemperato con dall’art. 41 Cost, ma anche
la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la
di organizzare il servizio in modo efficiente e libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni
coerente con la propria organizzazione produttiva, nazionali […]. Ci si riferisce, dall’altro lato, in
al fine di realizzare economie di costi da valorizzare primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è
a fini competitivi nella procedura di affidamento imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta
dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno di Nizza, di analogo contenuto» (cfr. Cons. Stato,
2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III,
18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, Ad avviso dell’ANAC, come specificato nelle Linee
n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio Guida n. 13/2019, l’obbligo di applicazione della
2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 clausola sociale richiede la sussistenza di due
marzo 2016, n. 1255)» (Consiglio di Stato, sez. V, condizioni:
12 settembre 2019, n. 6148; v. anche Consiglio di «- il contratto di cui si tratta è oggettivamente
Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665 e Consiglio assimilabile a quello in essere. L’inserimento di
di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066). clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali
non è legittimo qualora non sussista, per la
stazione appaltante, alcun contratto in essere nel
3. In ambito di prassi settore di riferimento, ovvero il contratto in essere
presenti un’oggettiva e rilevante incompatibilità
Dopo l’entrata in vigore del Codice Appalti, con rispetto a quello da attivare, L’incompatibilità è
la Delibera n. 114 del 13 febbraio 2019 l’ANAC oggettiva quando pertiene alle prestazioni dedotte
ha adottato le Linee Guida n. 13/2019 recanti nel contratto e non deriva da valutazioni o profili
“La disciplina delle clausole sociali” nell’ambito meramente soggettivi attinenti agli operatori
delle quali, al fine di fornire indicazioni operative economici. Non sussiste di regola incompatibilità
circa l’applicazione di questo strumento, è stata laddove il contratto di cui si tratta preveda

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