Page 46 - MediAppalti, Anno X - N. 7

Mediappalti Il Punto

imprenditoriale e di concorrenza, risultando, qualifica di detto personale dovevano essere
altrimenti, essa lesiva della concorrenza, armonizzabili con l’organizzazione d’impresa
scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando prescelta dall’imprenditore subentrante in relazione
ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché alle proprie strategie aziendali non potendo essere
atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta imposto a quest’ultimo di assumere personale che
e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che non trova spazio nel proprio organigramma.
sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di
produzione e dell’autonomia di gestione propria Il Consiglio di Stato, con riferimento alla portata
dell’archetipo del contratto di appalto, sicché di dette clausole sociali, aveva tra l’altro avuto
tale clausola deve essere interpretata in modo modo di rilevare che «è evidente che la clausola
da non limitare la libertà di iniziativa economica sociale, la quale prevede, secondo numerose
e, comunque, evitando di attribuirle un effetto disposizioni, «l’acquisizione del personale già
automaticamente e rigidamente escludente (cfr. impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un
Cons. Stato, VI, n. 5890/2014); nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto
(b) - conseguentemente, l’obbligo di collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del
riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29,
dell’appaltatore uscente, nello stesso posto comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto
di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69,
deve essere armonizzato e reso compatibile comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art.
con l’organizzazione di impresa prescelta 63, comma 4, del d. lgs. 112/1999), perseguendo
dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non la prioritaria finalità di garantire la continuità
trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori
subentrante e che non vengano ulteriormente già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione
impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale
sono destinatari delle misure legislative in materia forma di tutela occupazionale ed espressione del
di ammortizzatori sociali (cfr. Cons. Stato, III, n. diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera
5598/2015); con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e
(c) - la clausola non comporta invece alcun con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta,
obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art.
pubblico di assumere a tempo indeterminato ed 41 Cost.» (Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2015
in forma automatica e generalizzata il personale n. 5598).
già utilizzato dalla precedente impresa o società
affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1896/2013)». Già prima dell’entrata in vigore del Codice Appalti
Circa la portata della clausola sociale dell’obbligo era stato chiarito che una clausola atta a imporre in
di continuità nell’assunzione, la giurisprudenza termini rigidi la conservazione del personale di cui
del Consiglio di Stato già sotto la vigenza del al precedente appalto risulta illegittima: la clausola
d.lgs. n. 163/2006 aveva ritenuto che l’affidatario sociale deve, infatti, essere formulata in termini
subentrante «deve prioritariamente assumere di previsione della priorità del personale uscente
gli stessi addetti che operavano alle dipendenze nella riassunzione presso il nuovo affidatario, in
dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro conformità alle esigenze occupazionali risultanti
numero e la loro qualifica siano armonizzabili per la gestione del servizio, in modo da armonizzare
con l’organizzazione d’impresa prescelta l’obbligo di assunzione con l’organizzazione
dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, d’impresa prescelta dall’affidatario subentrante.
che non trovano spazio nell’organigramma Ad avviso del Giudice Amministrativo la «stabilità
dell’appaltatore subentrante e che non vengano occupazionale» quale valore ordinamentale deve
ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente essere infatti «promossa» e non rigidamente
in altri settori, sono destinatari delle misure imposta e comunque deve essere armonizzata con
legislative in materia di ammortizzatori sociali» i principi europei della libera concorrenza e della
(Consiglio di Stato sez. IV, 2.12.2013, n. 5725). libertà d’impresa.

Ad avviso della giurisprudenza, dunque, il Il riferito esito interpretativo consolidatosi durante
presupposto per il riassorbimento del personale la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 non è mutato con
dell’affidatario uscente era che il numero e la l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016: la nuova

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