Page 15 - MediAppalti, Anno X - N. 6

Mediappalti

comprime l’operatività senza alcuna idonea all’intero provvedimento, il quale conserva natura
copertura normativa. La clausola, infatti, pur autoritativa;
non prevedendo direttamente l’esclusione dalla
gara se non in possesso di un particolare requisito, c) i provvedimenti successivi adottati
finisce per avere il medesimo effetto escludente, dall’amministrazione, che facciano applicazione
che viene raggiunto prevedendo un requisito o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi
di partecipazione per il quale non è consentito compresi il provvedimento di esclusione dalla
l’avvalimento. gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati
nell’ordinario termine di decadenza, anche per
La Plenaria con estrema lucidità afferma inoltre far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione
che non può neppure ritenersi che la clausola della clausola nulla.
in questione sia legittima (come sembrava
prospettare la sezione remittente), sulla base
dell’art. 83, comma 8, primo periodo, del d. lgs.
n. 50 del 2016, laddove prevede che «le stazioni
appaltanti indicano le condizioni di partecipazione
richieste, che possono essere espresse come
livelli minimi di capacità». In tal senso secondo
l’Adunanza rileva il principio di tassatività delle
cause di esclusione, affermato dallo stesso art.
83, comma 8, sicché la discrezionalità, comunque
non illimitata né insindacabile, della pubblica
amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni
alla partecipazione, integranti speciali requisiti
di capacità economico-finanziaria o tecnica che
siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere
ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla
legge, di imporre adempimenti che in modo
generalizzato ostacolino la partecipazione
alla gara, come è avvenuto nel presente
caso per l’avvalimento dell’attestazione
SOA, senza adeguata copertura normativa e
in violazione del principio della concorrenza
(v., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26
maggio 2015, n. 2627).

La Adunanza Plenaria 22/2020 giunge così, del
tutto correttamente, ai seguenti tre principi di
diritto:

a) la clausola del disciplinare di gara che subordini
l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione,
in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della
stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con
gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del
2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83,
comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto
legislativo;

b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83,
comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura
un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola,
da considerare non apposta, che non si estende

15