Page 12 - MediAppalti, Anno X - N. 6

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si realizza con l’avvalimento, solamente che per ricorrendo alcuna delle ipotesi, anche indirette,
esse si fa ricorso ad istituti e meccanismi propri in cui l’avvalimento risulta vietato, l’obbligo,
di quell’ordinamento (noleggio, affitto, consorzio, imposto all’ausiliata dal disciplinare di gara,
gruppo societario, subappalto, cessione di ramo espressamente a pena di esclusione, di produrre la
d’azienda e così via). propria attestazione SOA, quando questa vorrebbe
avvalersi dell’attestazione SOA dell’ausiliaria, è
In realtà sia gli strumenti civilistici sia l’avvalimento contraddittorio rispetto alla previsione dello stesso
sono destinati ad amplificare l’effetto c. d. reale § 20 del disciplinare (il quale consente che «i
proprio del contratto di società, ossia la creazione di concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa
una struttura economica che vive oltre il contratto al possesso dei requisiti di carattere economico,
che l’ha generata. Pertanto, l’avvalimento serve “ad finanziario, tecnico e professionale richiesti nel
integrare una organizzazione aziendale realmente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione
esistente ed operante nel segmento di mercato SOA di altro soggetto»), ma soprattutto si pone
proprio dell’appalto posto a gara, ma che, di certo, in contrasto con gli artt. 84 e 89 del d.lgs. n.
non consente di creare un concorrente virtuale 50 del 2016, che non escludono la possibilità
costituito solo da una segreteria di coordinamento dell’avvalimento dell’attestazione SOA né,
delle attività altrui, né di partecipare alla tantomeno, subordinano tale possibilità
competizione ad un operatore con vocazione alla condizione di depositare in sede di gara
statutaria ed aziendale completamente estranea l’attestazione SOA dell’impresa ausiliata in
rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” proprio.
(Cons. di Stato, V, n. 1772 del 20 novembre 2013;
negli stessi sensi sembra andare Cons. di Stato, Nel caso di specie inoltre la stazione appaltante
III, n. 3702 del 10 giugno 2020). non ha mai previsto o richiesto che i lavori, per le
loro specifiche caratteristiche tecniche, dovessero
Con la conseguenza che è stata ben presto essere eseguiti direttamente dall’impresa
avvertita l’esigenza di evitare il possibile fenomeno concorrente ausiliata e anzi ha ammesso in
del c. d. “avvalificio”, in cui cioè potessero linea di principio il ricorso all’avvalimento,
operare imprese che si limitassero ad utilizzare anche dell’attestazione SOA, salvo richiedere
la capacità economica contemporaneamente il
di altre imprese, nonché possesso e la produzione
di rendere possibile il È illegittima, per violazione dell’attestazione SOA in
controllo su tutte quelle degli artt. 84 e 89, comma capo all’impresa ausiliata.
forme di avvalimento 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, la Sicché quello delineato
che si sono delineate a clausola del disciplinare di dalla clausola in
seguito dell’applicazione gara che, senza indicare le questione si traduce
pratica dell’istituto, come in un adempimento
quello frazionato, quello specifiche ragioni ai sensi formale e procedurale
plurimo e incrociato dell’art. 89, comma 4, del che contrasta con le
nonché il c.d. avvalimento d.lgs. n. 50 del 2016, subordini previsioni degli artt.
‘sovrabbondante’, e infine l’avvalimento dell’attestazione 84 e 89 del d.lgs. n. 50
per sanzionare le forme di SOA alla produzione, in sede del 2016 e con la ratio
avvalimento vietate, come di gara, dell’attestazione SOA dell’avvalimento stesso,
quello c.d. ‘a cascata’ della impresa ausiliata, ed è applicabile alle attestazioni
(Adunanza Plenaria n. 13 conseguentemente di per sé SOA secondo le modalità
del 2020). e nei limiti delineati
illegittima, come ha statuito il dalla giurisprudenza del
Nel delineato quadro TAR, l’esclusione disposta del Consiglio di Stato, e di
normativo, l’Adunanza ha ricorrente in primo grado. fatto, come ricorda sia la
ritenuto che sussistendo Plenaria che la sezione
il rispetto delle condizioni rimettente, esso comporta
cui la giurisprudenza del Consiglio di Stato l’esclusione dell’impresa priva dell’attestazione
subordina la legittimità del ricorso all’avvalimento SOA dalla gara, con un effetto espulsivo che non
dell’attestazione SOA e, per converso, non è implicito o indiretto, ma espresso e diretto.

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