Page 10 - MediAppalti, Anno X - N. 6

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esercizio dell’avvalimento, ma direttamente (il)legittimità delle clausole che impongono, per
ne limiti il ricorso”. Di talché ha escluso che i contratti di appalto di lavori pubblici di importo
il divieto oggetto della controversia riguardi pari o superiore a 150.000 euro, ai concorrenti
l’avvalimento in relazione ad attività ed a compiti che vogliono stipulare un avvalimento per il
specifici (ai sensi dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 possesso dell’attestazione SOA di averne almeno
del 2016) e si è piuttosto ritenuto che ponga una in proprio (ragionevolmente, per categorie e
di fatto in essere “un limite generale al suo classifiche diverse da quelle richieste per i lavori
ricorso”, al di fuori dei limiti all’avvalimento da appaltare).
consentiti alle stazioni appaltanti.
Alla luce del quadro fattuale e giurisprudenziale
Sennonché, ancor prima, l’ordinanza cautelare testé descritto, la Sezione ha, pertanto, Rimesso
n. 344/2019, emessa nell’ambito dello stesso alla Adunanza Plenaria le risposte ai quesiti che
giudizio concluso con la sentenza n. 5834/2019 seguono:
appena riferita, aveva, sia pure nei termini sintetici
propri del provvedimento cautelare, espresso a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione
l’orientamento contrapposto sia quanto al rapporto c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo
con la previsione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni
2016 e s.m.i., affermando che la clausola impugnata dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la
fosse espressione di un potere amministrativo in stazione appaltante, limitando o vietando, a pena
astratto esistente, quale è quello di disciplinare di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori
le modalità dell’avvalimento in corso di gara, delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50
sia quanto al rapporto con l’art. 83, comma 8, del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla
ultimo inciso, affermando che non potesse essere gara degli operatori economici che siano privi dei
qualificata come causa di esclusione ‘atipica’. corrispondenti requisiti di carattere economico-
finanziario o tecnico-professionale;
Partendo da tali considerazioni la V Sezione ha
considerato che lo stesso comma 8 dell’art. 83 b) in particolare, se possa reputarsi nulla la
del d.lgs. n. 50 del 2016 assegna alle stazioni clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori
appaltanti il compito di indicare le condizioni di pubblici di importo pari o superiore a 150.000
partecipazione richieste, con la facoltà di esprimerle euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento
come livelli minimi di capacità, tra cui parrebbe dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti
rientrare a pieno titolo il possesso di attestazione che posseggono una propria attestazione SOA.
SOA. Di talché era quindi richiesto un requisito
di partecipazione in astratto proporzionato e
congruente con l’oggetto e il valore dell’appalto e 3. L’Adunanza Plenaria n. 22/2020
con la tipologia dei lavori da eseguire.
L’Adunanza plenaria, come ci si appresta ad
Sennonché, la clausola del disciplinare di gara è esporre, ha ritenuto che la clausola del disciplinare
stata interpretata - sia dalla stazione appaltante illegittima, per contrasto con l’art. 83, comma 8,
sia dalla sentenza di primo grado - nel senso che attesa l’intrinseca contraddittorietà, nel consentire
il possesso in proprio di un’attestazione SOA fosse l’avvalimento dell’attestazione SOA di altro
condizione per accedere, a pena di esclusione, soggetto e poi, nel richiedere cionondimeno il
all’istituto dell’avvalimento. Così interpretata, la possesso di propria attestazione SOA.
lex specialis, per un verso, ha limitato il ricorso a
quest’ultimo, per altro verso ha impedito che gli Siffatta clausola secondo il Supremo Consesso
operatori economici, come la ricorrente principale prevede una causa di esclusione - il mancato
in primo grado, sprovvisti del tutto di qualificazione possesso della propria attestazione SOA – che
SOA potessero partecipare alla gara, pur essendo risulta sprovvista di una idonea base normativa,
in possesso di idoneità professionale. ponendosi così in contrasto col divieto di porre
cause di esclusione non previste per legge, a pena
Riguardo a tale ultima questione è stato dunque di nullità della clausola (art. 83, comma 8, ultimi
segnalato che non è chiaramente delineata la due periodi).
giurisprudenza del Consiglio di Stato in punto di

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