Page 13 - MediAppalti, Anno X - N. 6

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Pertanto, in un contesto normativo ormai mutato spesso partecipata, del potere amministrativo.
e volto a consentire la massima espansione Quest’ultimo si apre, prosegue e si chiude
all’avvalimento senza, però, sminuire l’affidabilità all’insegna del principio per cui l’amministrazione
economica e tecnica delle imprese partecipanti deve curare l’interesse pubblico datogli in
alla gara, non si può dare seguito all’orientamento attribuzione dalla legge in maniera da raggiungere
espresso dal CdS con la sentenza n. 1772 del 27 il massimo risultato possibile con il minimo mezzo.
marzo 2013, la quale ha inteso, peraltro, evitare
gli effetti distorsivi del sistema, potenzialmente Il profilo dell’illegittimità del provvedimento,
derivanti dall’ammissione dell’avvalimento anche quando ridondi sul procedimento che
della SOA in presenza lo contiene, rileva in
di «mera sommatoria maniera efficace solo in
delle attestazioni SOA L’Adunanza Plenaria ritiene che sede processuale, a meno
dell’impresa avvalente la clausola escludente - che che l’amministrazione
e dell’impresa ausiliaria, si ponga in violazione dell’art. non ritenga di aprire un
prescindendo dal fatto 83, comma 8, del codice sugli procedimento di secondo
che ciascuna di esse appalti pubblici – non si possa grado di autotutela.
sia autonomamente considerare annullabile (e Pertanto la nullità emerge
in possesso della dunque efficace) bensì nulla. nel processo, che ha le
qualificazione necessaria sue regole. Quindi chi
alla partecipazione alla intenda farla valere
gara»: nel ben diverso deve necessariamente
caso di specie, non è contestato che l’impresa proporre l’azione di annullamento dell’atto
ausiliaria sia in possesso dell’attestazione SOA emanato in esecuzione di un provvedimento
richiesta per lo svolgimento dei lavori. che si assume nullo, mentre l’azione di
accertamento è ammissibile solo nei pochi casi in
Sulla annullabilità o nullità della clausola escludente cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento
ritenuta illegittima, la Adunanza ha statuito che e non al suo annullamento; ipotesi difficilmente
deve ritenersi che la clausola è affetta da nullità, e riscontrabile quando l’amministrazione,
pertanto da considerarsi come non apposta e quindi proseguendo nel suo itinerario procedimentale,
disapplicabile, poiché essa finisce per integrare un emani altri atti, che il primo presuppongano, i
requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente quali producono effetti sulla situazione sostanziale
previsti dagli artt. 80 e 83 del codice dei contratti o procedimentale del soggetto inciso.
pubblici; cosa non consentita dall’ordinamento,
che anzi in tal caso prevede la sanzione massima L’Adunanza Plenaria ha quindi statuito che la
della nullità. nullità della clausola escludente contra legem,
ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice n.
Sennonché, secondo la Adunanza plenaria, si 50/2016, vada intesa anch’essa come nullità in
tratta i di una nullità parziale che non invalida senso tecnico (con la conseguente improduttività
l’intero bando e che non si configuri una fattispecie dei suoi effetti). In altri termini, la clausola è nulla,
di nullità derivata o successiva, bensì propria, ma tale nullità, se da un lato non si estende al
ossia di una clausola in contrasto con una norma provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non
imperativa di legge. vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione
di porre in essere atti ulteriori che si fondino su
La Adunanza ha inoltre affermato che la nullità quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e
dell’atto amministrativo - figura generale, quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi,
assieme all’annullabilità, dell’invalidità e che può annullabili secondo le regole ordinarie.
essere riguardata non solo come vizio, ma anche
come azione, eccezione in senso tecnico e come È stato così affermato che “ritenere che la nullità
sanzione- opera in presenza di un provvedimento sancita dal comma 8, ultima parte, dell’articolo
amministrativo, che viene emanato nell’ambito 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in
di un procedimento rigorosamente disciplinato contrasto con la scelta del legislatore di qualificare
e che costituisce la forma necessaria dell’azione come nulla la clausola escludente contra legem,
tendenzialmente unilaterale, ancorché sempre più e dunque non solo con il tenore testuale della

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