Page 14 - MediAppalti, Anno X - N. 6

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legge, cui occorre attribuire primario rilievo legislativo n. 50 del 2016 si incentra sui rapporti
in sede ermeneutica, ma anche con la sua tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata nonché
composita ratio, volta a individuare un equilibrio sui rapporti giuridici che ciascuna di esse instaura
tra radicale invalidità della clausola per contrasto con la stazione appaltante, prevedendo in capo
con norma imperativa, ordinaria autoritatività a quest’ultima penetranti poteri di controllo
dei provvedimenti amministrativi e interesse del sull’effettivo possesso dei requisiti professionali
ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, e tecnico-finanziari, che si estendono anche
quando essa si traduca alla fase esecutiva,
in un provvedimento dell’impresa ausiliaria,
applicativo (esclusione Non vi era ed è dunque alcun che, pur non diventando
o aggiudicazione) lesivo onere, in conclusione, per le parte nel contratto che
in concreto della sua imprese partecipanti alla gara segue l’aggiudicazione,
situazione soggettiva di impugnare (entro l’ordinario è obbligata in solido con
tutelata”. termine di decadenza) la l’impresa ausiliata.
clausola escludente nulla e
A questo punto, e quindi “inefficace” ex lege, È stata dunque l’occasione
tirando del filo delle ma vi è uno specifico onere per precisare, con
argomentazioni svolte, estrema chiarezza, come
l’Adunanza Plenaria ha di impugnare nei termini la disciplina contenuta
ritenuto, a integrazione di ordinari gli atti successivi che nell’art. 83 non elimina,
quanto già affermato dalla facciano applicazione (anche) anzi lo regolamenta, il
Plenaria n. 9 del 2014, che della clausola nulla contenuta potere della stazione
– al cospetto della nullità nell’atto precedente. appaltante di indicare nel
della clausola escludente bando le condizioni minime
contra legem del bando di di partecipazione e i mezzi
gara – non vi sia l’onere per di prova. Questo al fine di
l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – consentire la verifica, in via formale e sostanziale,
in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si delle capacità realizzative dell’impresa, nonché
deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli le competenze tecnico-professionali e le risorse
effetti di legge. umane, organiche all’impresa medesima.

Il che ha consentito all’Adunanza di tracciare un
4. Conclusioni limite ben preciso alla discrezionalità di cui gode
ciascuna Stazione Appaltante in materia, dato che
La Plenaria, ad avviso di chi scrive, ha del “conformemente al diritto dell’Unione europea, la
tutto correttamente valorizzato la ratio propria stazione appaltante incontra il limite di non poter
dell’istituto dell’avvalimento - destinato a garantire escludere il meccanismo dell’avvalimento se
la partecipazione alla gara di operatori economici non nei casi tassativamente previsti dalla
che, per definizione, non vi potrebbero altrimenti legge”.
accedere-, ed ha colto l’occasione per tracciare
le coordinate sistematiche in punto di nullità del Scendendo per così dire di scala, nella declinazione
provvedimento amministrativo in rapporto al dei suesposti principi nel caso di specie, si può dire
principio di tassatività delle cause di esclusione. che è stato decisivo l’esame dell’effetto prodotto
Nel fare ciò ha correttamente ripercorso la dalla clausola nulla, che finisce per comportare
funzione e l’operatività dell’istituto anche al fine di l’esclusione dalla (partecipazione alla) gara di tutti
evitare qualsivoglia meccanismo e uso distorsivo coloro cui si è illegittimamente impedito il ricorso
dell’istituto (i c.d. avvalifici), ricordando che all’avvalimento. Il tutto per giungere all’affermazione
l’avvalimento di una certificazione SOA comporta, che una siffatta previsione si traduce in un
pur sempre, la verifica a valle di una serie di vero e proprio divieto di applicare l’istituto
condizioni di legittimità di ciò che costituisce il dell’avvalimento mediante la previsione di
prestito materiale di risorse e mezzi che giustificano un adempimento apparentemente formale
la SOA di volta in volta oggetto di avvalimento. Del che, in modo surrettizio ma certamente a
resto la disposizione di cui all’art. 89 del decreto pena di esclusione per il concorrente, ne

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