Page 9 - MediAppalti, Anno X - N. 6

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- l’appellante ha contestato la qualificazione, il “divieto di partecipazione” al di fuori dei casi
in termini di radicale nullità, dell’art. 20 del prescritti dal codice dei contratti pubblici e quindi
disciplinare, da parte del la violazione del principio
primo giudice, deducendo di tassatività delle cause
che la questione posta I quesiti posti all’Adunanza di esclusione. Quest’ultimo
dal ricorso involge(va) Plenaria sono due: principio sottrarrebbe
quella, da ritenersi di a) se rientrino nel divieto di all’amministrazione il
massima importanza, clausole cosiddette atipiche, potere di fissare cause di
del l ’i nterpretaz i one di cui all’art. 83, comma 8, del esclusione non previste
dell’articolo 83, comma 8, decreto legislativo n. 50 del e quindi l’operato della
ultimo inciso, del codice dei 2016, le previsioni dei bandi stazione appaltante, nel
contratti pubblici. Di tal ché o delle lettere d’invito con le caso in esame, sarebbe
la clausola del disciplinare quali la stazione appaltante, esercitato praeter
sarebbe in linea con le legem, cioè, secondo la
disposizioni di cui agli artt. limitando o vietando, a pena tradizionale impostazione
83, 84 e 89 del codice di esclusione, il ricorso dicotomica, in carenza di
dei contratti pubblici, all’avvalimento al di fuori delle potere e non nel cattivo
non rappresentando ipotesi consentite dall’art. esercizio del potere, di
una clausola “atipica” di 89 del medesimo decreto modo che il vizio della
esclusione della gara, legislativo, escluda, di fatto, clausola non sarebbe di
ma piuttosto la rigida la partecipazione alla gara annullabilità, bensì di
applicazione delle dette degli operatori economici che nullità.
disposizioni e l’espressione
della facoltà della stazione siano privi dei corrispondenti La necessità di rimettere
appaltante di integrare i requisiti di carattere la questione all’Adunanza
requisiti di partecipazione; economico-finanziario o plenaria, come precisato
in secondo luogo, tecnico-professionale; dalla sentenza di
che l’art. 89 riguarda b) se, in particolare, possa rimessione, discende
i casi e le modalità reputarsi nulla la clausola anche dal contrasto
di ricorso all’istituto con la quale, nel caso di giurisprudenziale che si
dell’avvalimento, restando appalti di lavori pubblici di registra(va) all’interno
in capo alla p.a. il potere di della V sezione del
disciplinarne “le modalità importo pari o superiore a Consiglio di Stato, laddove
di utilizzazione” nella 150.000 euro, sia consentito da un lato la sentenza
singola gara e, come il ricorso all’avvalimento n. 1772 del 2013 e
precisato in memoria, la dell’attestazione SOA soltanto l’ordinanza cautelare n.
clausola in contestazione da parte di soggetti che già ne 344 del 25 gennaio 2019
non rappresenterebbe posseggano una propria. negano che la clausola
nemmeno una oggettivamente escludente
limitazione della facoltà integri un’ipotesi di nullità
dell’avvalimento, ma un del bando e dall’altro
ulteriore requisito di partecipazione determinato la sentenza 23 agosto 2019, n. 5834 ne ribalta
con proporzionalità e non discriminazione, completamente l’orientamento.
considerata la particolare tipologia di opera da
realizzare. Giova per chiarezza espositiva precisare i termini
- Mentre l’appellata sosteneva che del contrasto, partendo dal sottolineare che la
condizionare il ricorso all’avvalimento al possesso sentenza n. 5834/2019 del Consiglio di Stato,
di una SOA sarebbe una “contraddizione in termini” parametro del contrasto in esame, si è pronunciata
in quanto l’istituto è finalizzato proprio a conseguire su una clausola di un bando di gara della medesima
quei requisiti di qualificazione che sono certificati Stazione Appaltante in tutto coincidente con
dalla SOA e dei quali l’operatore economico è la clausola del disciplinare di gara incriminata,
privo; si avrebbe perciò la nullità della clausola esprimendo il convincimento che la disposizione
perché il “divieto di avvalimento” comporterebbe “non tanto si limiti a disciplinare la modalità di

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