Page 8 - MediAppalti, Anno X - N. 6

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annullava l’esclusione della società ricorrente Infine, la clausola del bando (art. 20 del disciplinare)
disposta in applicazione del disciplinare e tutti così recita: «i concorrenti possono soddisfare la
gli atti successivi del procedimento compresa richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere
l’aggiudicazione. economico, finanziario, tecnico e professionale
richiesti nel presente disciplinare di gara,
L’impresa aggiudicataria proponeva appello avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto
sostenendo la legittimità della parte del disciplinare ad esclusione delle categorie di cui all’articolo 2,
impugnata in primo grado in quanto espressione del comma 1 del decreto ministeriale 10 novembre
potere dell’amministrazione di integrare i requisiti 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell’articolo
di partecipazione alla selezione e contestando, 89 del codice. Ai sensi del combinato disposto degli
in subordine, la qualificazione nel senso di articoli 84 e 89, comma 1, del Codice i concorrenti
nullità anziché in termini di annullabilità della che ricorrono all’Istituto dell’avvalimento devono,
clausola che condiziona l’accesso all’avvalimento pena esclusione, essere in possesso di propria
al possesso di un’attestazione SOA in proprio. attestazione SOA da attestare secondo le modalità
In altre parole la clausola in questione era stata indicate nel precedente punto 17».
erroneamente qualificata dal primo giudice in
termini di nullità, con conseguente sua rilevabilità Volendo semplificare i temi che, senza presunzione
d’ufficio ed ammissibilità del ricorso malgrado la di completezza, ci si appresta ad esporre, va
mancata tempestiva impugnazione della legge di evidenziato come criterio di lettura che le questioni
gara. Di talché, l’applicazione del diverso regime giuridiche oggetto di querelle concernono la
dell’annullabilità avrebbe comportato l’irricevibilità legittimità di una clausola della lex specialis, come
del ricorso di primo grado per mancata tempestiva quella in esame, ai sensi del comma 8 dell’articolo
impugnazione delle clausole immediatamente 83 del codice, nonché l’eventuale identificazione
escludenti. dell’illegittimità della clausola in termini di nullità
o piuttosto di annullabilità.
La questione giuridica controversa. La norma
che viene anzitutto in rilievo è l’art. 89 del La rilevanza della suddetta qualificazione è di
decreto legislativo n. 50 del 2016, che consente non poco conto atteso che si riverbera sul regime
l’utilizzazione dell’avvalimento in via generale da dell’impugnazione amministrativa, poiché, in caso
parte delle imprese che negoziano con la pubblica di ritenuta nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8,
amministrazione, prevedendo quali uniche del d.lgs. n. 50 del 2016, il regime processuale
eccezioni alla regola le ipotesi contemplate nei applicabile sarebbe quello dell’art. 31, comma 4,
commi 4, 10 e 11 della stessa. c.p.a., mentre, in caso di ritenuta annullabilità,
sarebbe applicabile l’art. 120, comma 5, c.p.a.;
La seconda disposizione che viene in rilievo è l’art. ciò, che – essendo stato il bando pubblicato il 21
83, comma 8, del medesimo decreto legislativo, settembre 2018 e il ricorso proposto il 15 novembre
laddove, nel disciplinare i criteri di selezione e il 2018 – comporterebbe il rigetto dell’appello, nella
soccorso istruttorio, stabilisce che: «Le stazioni prima eventualità, e l’accoglimento, nella seconda.
appaltanti indicano le condizioni di partecipazione
richieste, che possono essere espresse come livelli
minimi di capacità, congiuntamente agli idonei 2. La questione oggetto di rimessione da
mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a parte della Sezione V del Consiglio di
confermare interesse ed effettuano la verifica Stato
formale sostanziale delle capacità realizzative,
delle competenze tecniche professionali, ivi La quinta sezione del Consiglio di Stato, con la
comprese le risorse umane, organiche all’impresa, sentenza non definitiva n. 1920 del 17 marzo 2020,
nonché delle attività effettivamente eseguite. ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione
inerente alla validità della clausola del disciplinare
I bandi e le lettere d’invito non possono contenere che richiedeva a pena di esclusione l’attestazione
ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto SOA dell’impresa ausiliata.
a quelle previste dal presente codice e da altre
disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni La sentenza, nel deferire le questioni controverse
sono comunque nulle». all’Adunanza, ha rammentato anzitutto che:

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