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La Plenaria sulla nullità della subordinazione

dell’avvalimento della SOA al possesso in

proprio dell’attestazione SOA da parte della

impresa concorrente c.d. ausiliata

EVIDENZA
di Adriana Presti IN

1. La vicenda e la questione giuridica Una delle predette imprese - che ove non esclusa
controversa sarebbe risultata aggiudicataria - impugnava
la propria esclusione, la lex specialis di gara ed
La questione interpretativa che ci si accinge ad il provvedimento di aggiudicazione in favore del
esaminare trae origine da una vicenda occorsa controinteressato.
nell’ambito di una gara per l’affidamento dell’appalto Costituitasi in giudizio, la controinteressata
dei lavori aventi ad oggetto l’ampliamento della eccepiva, tra l’altro, la tardiva impugnazione della
capacità di base del deposito carburanti di un lex specialis.
aeroporto militare. Il TAR Toscana (Sezione Seconda), con sentenza
13 marzo 2019, n. 356 respinta l’eccezione
La lex specialis richiedeva ai concorrenti il di inammissibilità (per tardività) del ricorso,
possesso di un’adeguata attestazione SOA in corso accoglieva il ricorso, in particolare valorizzando
di validità, ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. 50/2016. la logica dell’istituto dell’avvalimento volto a
Il disciplinare tuttavia stabiliva quale conditio consentire la partecipazione alle procedure di gara
sine qua non per poter ricorrere all’avvalimento di medie e grandi dimensioni anche alle piccole e
di un’impresa ausiliaria in possesso della SOA medie imprese (PMI) e statuendo il contrasto del
richiesta dal bando che il concorrente ausiliato disciplinare di gara con la ratio sottesa all’istituto.
possedesse già in proprio una attestazione SOA. Sicché, ritenendo la clausola come una restrizione
Nel corso della procedura, in applicazione della all’avvalimento ulteriore a quelle previste dall’art.
clausola del disciplinare “incriminata”, venivano 89 del d.lgs. 50/2016, tale da comportare un
escluse una serie di imprese che avvalendosi effetto escludente degli operatori economici, ne
dell’attestazione SOA di altri operatori economici, riteneva la nullità per contrasto con il divieto di
risultavano ciò nonostante sprovviste “in proprio” cause di esclusione cd. atipiche sancito dall’art. 83
e “tout court” di una SOA. comma 8 del codice dei contratti pubblici e, quindi,

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