Page 41 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Il Punto Mediappalti

lettere a) ed eee), della legge 28 gennaio 2016, un’amministrazione da costituirne sostanzialmente
n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle un’articolazione organizzativa, e che rappresenta
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE una modalità alternativa all’esternalizzazione
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 (così detto outsourcing) mediante l’avvio di una
febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di procedura di evidenza pubblica. … Si tratterebbe
concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure di una specifica applicazione del principio di
d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, autorganizzazione o di libera amministrazione
dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, delle autorità pubbliche, più efficacemente scolpito
nonché per il riordino della disciplina vigente in dall’art. 2, comma 1, della direttiva 2014/23/UE
materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
e forniture) – ponendo in dubbio la compatibilità febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di
dell’art. 192, comma 2, del Codice appalti con le concessione …”.
succitate norme. Tale illustre “genealogia” di questo modello di
Il TAR, innanzitutto, rileva come il contratto del affidamento, tuttavia, non ne consente l’utilizzo
quale si verte in causa sia un affidamento di servizi irrazionale e generalizzato: al contrario, ne
– comunque disponibili sul mercato – e che rientra fa’ un’ipotesi “eccezionale e derogatoria di
nell’ambito della “soglia” comunitaria: questo a gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario
qualificarne l’importanza in termini di “sottrazione” espletamento di una procedura di evidenza
alla libera concorrenza del servizio stesso. pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme
Anche in tal senso, dunque, assume un peso organizzative di conferimento della titolarità del
specifico più consistente l’obbligo motivazionale servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa
circa la scelta del Comune di affidare in house il alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio
predetto servizio. di opportunità e convenienza economica”.

In questo passaggio, quindi, il T.A.R. si interroga In tale contesto, quindi, il T.A.R. dubita della
sulla fondatezza della censura relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2
mancata valutazione “in concreto” circa la D.Lgs. n. 50/2016 poiché “nell’imporre un onere
convenienza dell’affidamento: “Essa costituirebbe, motivazionale supplementare circa le ragioni del
dunque, alla luce dell’unico motivo di ricorso, mancato ricorso al mercato, abbia palesemente
il parametro legislativo alla stregua del quale il ecceduto rispetto ai principi e ai criteri direttivi
rimettente è chiamato a valutare la legittimità contenuti nella legge delega n. 11 del 2016, in
dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo violazione dell’art. 76 Cost.”.
dell’indicazione espressa delle ragioni del L’art. 1, comma 1, della legge delega ha infatti
mancato ricorso al mercato e della congruità e/o fissato, tra gli altri, i seguenti princìpi e criteri
adeguatezza delle stesse, e ciò perché la società … direttivi: 1) alla lettera a), il cosiddetto divieto di
non contesterebbe affatto la sussistenza, in capo gold plating, ossia di introduzione o mantenimento
alla controinteressata … , delle condizioni stabilite di livelli di regolazione superiori a quelli minimi
dall’art. 5, comma 1, lettere a), b) e c), del codice richiesti dalle direttive; dunque, la norma
dei contratti pubblici per il legittimo ricorso all’in sospettata d’illegittimità costituzionale avrebbe
house providing (controllo dell’amministrazione innanzitutto violato il citato criterio direttivo, in
aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri quanto avrebbe introdotto un onere amministrativo
servizi, 80 per cento dell’attività della controllata di motivazione più gravoso rispetto a quello
effettuato nello svolgimento dei compiti affidati strettamente necessario per l’attuazione della
dall’amministrazione aggiudicatrice controllante, direttiva 2014/24/UE, che ammette senz’altro gli
e assenza di partecipazione diretta di capitali affidamenti in house ove ne ricorrano le condizioni
privati).”. (vds. art. 12 della citata della direttiva 2014/24/
Aggiunge, poi, il T.A.R. un argomento a supporto UE).
dell’in house providing, ricordando che “… è noto Per di più, “l’introduzione dell’obbligo di motivazione
l’ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulle ragioni del mancato ricorso al mercato non
sull’in house providing, che costituisce una modalità avrebbe nulla a che vedere con la valutazione
di aggiudicazione di una concessione o di un sulla congruità economica delle offerte o con
appalto pubblici a soggetti formalmente distinti ma la pubblicità e la trasparenza degli affidamenti
sottoposti ad un controllo talmente penetrante di mediante l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un

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