Page 21 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Sotto la lente Mediappalti

sulla parte del contratto affidata al subappaltatore Ad avviso del remittente un significativo tratto
(tendenzialmente estranea ad ingerenze della differenziale permane, tuttavia, in relazione
stazione appaltante) produce riflessi negativi sulla al fatto che il subappaltatore esegue in
corretta esecuzione dell’appalto, sulla qualità delle proprio le opere affidategli, rispondendone
prestazioni rese e sul rispetto della normativa esclusivamente nei confronti dell’impresa
imperativa in materia di diritto ambientale, sociale subappaltante, unica responsabile nei confronti
e del lavoro.”. della stazione appaltante; al contrario,
nell’avvalimento l’ausiliario non è esecutore
Ne deriva che “da questa serie di limiti disfunzionali dell’opera (se non nei limiti fissati dall’art. 89,
(segnalati nei pareri n. 855/2016 e n. 782/2017 comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016) e, tuttavia,
resi da questo Consiglio, rispettivamente, sul consentendo al concorrente di integrare i requisiti
progetto di nuovo Codice dei contratti pubblici mancanti necessari per la partecipazione alla
e sul decreto legislativo di correttivo al Codice) gara, egli diviene parte sostanziale del contratto
hanno tratto spunto le opzioni restrittive di appalto, assumendone insieme al concorrente
inserite nel vigente codice degli appalti, di principale la responsabilità solidale nei
recente e sotto diversi profili censurate dalla Corte confronti della stazione appaltante (art. 89,
di Giustizia (CGUE 26 settembre 2019, C-63/18; comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016).
CGUE, 27 novembre 2019, C-402/18).”.
Dunque, divergenze significative tra i due istituti
Il Collegio accenna peraltro al rischio al (avvalimento e subappalto) si riscontrano in ordine
quale il subappalto sembra esporre l’integrità al regime di responsabilità dell’impresa ausiliaria
dei contratti pubblici e la loro immunità da ed al suo ruolo nella esecuzione dell’appalto. Le
infiltrazioni della criminalità, “accresciuto da stesse si attenuano, come si è visto, nel caso
una reiterata impostazione normativa che, pur del subappalto “necessario” soggetto all’obbligo
onerando il concorrente in gara della indicazione della contestuale indicazione in sede di gara sia
generalizzata, sin nell’atto dell’offerta, dei lavori o delle attività per le quali si intende ricorrere al
delle parti di opere che egli intende subappaltare subappalto, sia del nominativo dei subappaltatori
(art. 105, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), per il e dei relativi requisiti (ai sensi art. 105 comma 6
resto circoscrive a più limitate ipotesi l’obbligo di del d.lgs. n. 50 del 2016), tanto da giustificarne la
indicazione, già in sede di formulazione dell’offerta, denominazione di “avvalimento sostanziale”.
del nominativo delle imprese subappaltatrici (art.
105, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016)“.
5. Conclusioni
Da qui, il Consiglio di Stato sembra orientato
negativamente sull’estensibilità dell’istituto, La giurisprudenza ammette senza dubbi
allorché afferma: “Le riportate ragioni di cautela l’esistenza di evidenti similitudini tra il subappalto
(tutte presenti all’attenzione del legislatore qualificatorio e l’avvalimento.
comunitario, come chiaramente evincibile dalla Il giudice amministrativo coglie, nel contenuto
lettura del considerando n. 105 della Dir. 2014/24/ delle direttive europee, come interpretate dalle
UE) rilevano in modo particolare nel caso del richiamate pronunce Corte di Giustizia, una
subappalto “necessario” proprio perché, mentre latitudine precettiva apparentemente estensibile
nell’ipotesi ordinaria del subappalto “facoltativo” ad ogni tipologia di rapporto ausiliario che
l’appaltatore già possiede in proprio tutti i consenta all’operatore in gara di fare affidamento
requisiti necessari per l’esecuzione dell’appalto, sulle capacità di altri soggetti, “a prescindere dalla
pur scegliendo, sulla base di una valutazione natura dei suoi legami con questi ultimi” ed anche
discrezionale e di mera opportunità economica, nella forma del frazionamento o del “cumulo di
di subappaltare talune prestazioni ad un’altra capacità”.
impresa; viceversa, nel caso del subappalto
“necessario” l’appaltatore difetta dei requisiti Come si afferma nell’ordinanza di rimessione
necessari per realizzare una o più prestazioni sopra commentata, “la Sezione rinviene negli
dell’appalto, motivo per cui è egli obbligato a orientamenti del giudice comunitario l’indicazione
subappaltarle ad un’impresa in possesso di quegli sintetica secondo la quale istituti espansivi della
stessi requisiti.”. concorrenza (quali sono intesi l’avvalimento

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