Page 16 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Mediappalti Sotto la lente

3. Il corollario in tema di avvalimento tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario
nei confronti della stazione appaltante), oltre che
La decisione in commento affronta inoltre, obiter dei comma successivi dello stesso art. 105, tutti
dictum, il tema della differenza fra subappalto attinenti alla fase esecutiva, e tutti applicabili ad
necessario ed avvalimento. ogni tipologia di subappalto.”.
Il Consiglio di Stato ricorda la ricostruzione
dell’istituto del subappalto c.d. necessario o Ed è proprio sulla base di tale rilievo che si
qualificatorio effettuata dall’Adunanza plenaria n. perviene alla decisione conclusiva “Ne consegue
9/2015, secondo cui, anche quando consentito per che l’interpretazione “comunitariamente orientata”
supplire la carente qualificazione del concorrente degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12,
rispetto alle opere da subappaltare, il subappalto del d.lgs. n. 50 del 2016, quale risulta a maggior
continua ad essere “un istituto che attiene alla ragione dopo la sentenza della Corte di Giustizia,
fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, comporta
nella gara solo negli stretti limiti della necessaria che, quando è indicata una terna di subappaltatori
indicazione delle lavorazioni che ne formeranno in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che
oggetto), di talché il suo mancato funzionamento abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti
(per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla o della qualificazione per eseguire la prestazione
stregua di un inadempimento contrattuale, con da subappaltare non è automatica, anche
tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice qualora si tratti di subappalto c.d. necessario
[…]. Si tratta di affermazione che pienamente si o qualificatorio, al quale cioè abbia fatto ricorso
condivide e che non trova smentita nelle norme il concorrente sprovvisto di qualificazione
sul subappalto introdotte dall’art. 105 del d.lgs. impegnandosi a subappaltare l’esecuzione delle
n. 50 del 2016, in particolare in quella del sesto relative prestazioni ad imprese provviste della
comma, che ha reso obbligatoria l’indicazione della pertinente qualificazione. Pertanto, è rimesso alla
terna di subappaltatori in sede di offerta per gli stazione appaltante consentire la sostituzione del
appalti ivi considerati. … Tuttavia … l’obbligatoria subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri
(per legge o per disciplinare, come nel caso di subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti
specie) indicazione della terna di subappaltatori e qualificazione. … Occorre tuttavia verificare
in sede di offerta e l’indicazione nell’offerta dei se, come sostiene l’appellante, tale possibilità
servizi che si intendono subappaltare ad uno fosse esclusa dalla legge di gara, ma … ben si
dei tre subappaltatori indicati, non trasforma il può ritenere pertanto … che in tale eventualità,
subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un la legge di gara rendesse possibile alla stazione
istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, appaltante di consentire all’operatore economico
fino a determinare una sorta di confusione tra come L., avente il requisito in proprio, di eseguire
avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza direttamente le prestazioni accessorie e, per
di due istituti che presentano presupposti, finalità altro verso, agli altri concorrenti aggiudicatari di
e regolazioni diverse (cfr., in tale senso, anche sostituire P. con un’altra subappaltatrice della terna
Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2015 cit.).”. da essi indicata (sulla cui idoneità professionale la
A questo punto, il ragionamento si sposta verso il ricorrente non ha mosso contestazione alcuna).”.
confine – che si fa’ sempre più sottile, nella pratica
delle strategie di gara – fra subappalto necessario
ed avvalimento. 4. L’ordinanza di rimessione del Consiglio
di Stato, Sez. III, 10 giugno 2020, n.
E così, il Consiglio di Stato puntualizza “A differenza 3702
di quanto accade con l’avvalimento, il rapporto
con l’impresa subappaltatrice, anche nel caso A distanza di pochi giorni dalla decisione della V
di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, Sezione sopra esaminata, la portata “espansiva”
non è attratto nella fase della gara, ma dell’istituto del subappalto necessario sembra
continua a rilevare nella fase dell’esecuzione subire una possibile battuta d’arresto da parte di
dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni altra Sezione del Consiglio di Stato.
dell’art. 105, comma 7 (in tema di obbligazioni Con l’ordinanza del 10 giugno n. 3702 la III Sezione
che, come già detto, sorgono per l’affidatario solo ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione
dopo la stipulazione del contratto) e comma 8 (in Europea la pronuncia pregiudiziale sul seguente

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