Page 20 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Mediappalti Sotto la lente

Ancora più in dettaglio, la Corte di Giustizia: ”nella 2017, C-298/15, punti 47 e ss.; CGUE, 14 gennaio
sentenza C 94/12 (punto 31), per suffragare la 2016, C-234/14, punto 28; CGUE, 10 ottobre
portata generale del diritto dei concorrenti di fare 2013, C 94/12, punto 31).
affidamento sulle capacità di più operatori, ha
rinviato alle norme sul subappalto, statuendo: “nel Tuttavia, non può essere pretermessa la ratio di
medesimo senso, l’articolo 4, paragrafo 2, della tali sentenze, per cui tale interpretazione, per
direttiva in parola autorizza i raggruppamenti di espressa affermazione della Corte di Giustizia,
operatori economici a partecipare a procedure di risponde all’obiettivo dell’apertura del mercato
aggiudicazione di appalti pubblici senza prevedere degli appalti pubblici alla concorrenza nella
limitazioni relative al cumulo di capacità, così misura più ampia possibile, a vantaggio non
come l’articolo 25 della stessa direttiva considera il soltanto degli operatori economici stabiliti negli
ricorso a subappaltatori senza indicare limitazioni Stati membri, ed in particolare delle piccole e medie
in proposito”; nella sentenza C 406/14 (punto imprese, ma anche delle stesse amministrazioni
33), resa in materia di subappalto, in maniera aggiudicatrici. Si tratta di obiettivi propri della
ancor più incisiva la Corte ha affermato che direttiva 2004/18/CE e rafforzati dalla direttiva
“l’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva (n. 2014/24/UE (v. considerando 1, 41, 78, 100 e 105
2004/18, n.d.r.) – prevedendo la facoltà per gli della direttiva 2014/24).
offerenti di provare che, facendo affidamento sulle
capacità di soggetti terzi, essi soddisfano i livelli Difatti la Corte di Giustizia riconosce che il ricorso
minimi di capacità tecniche e professionali stabiliti al subappalto, favorendo l’accesso delle piccole e
dall’amministrazione aggiudicatrice, a condizione medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce,
di dimostrare che, qualora l’appalto venga loro al pari dell’avvalimento, a realizzare
aggiudicato, disporranno effettivamente delle l’obiettivo di rendere la concorrenza la più
risorse necessarie per la sua esecuzione, risorse ampia possibile (CGUE, 26 settembre 2019,
che non appartengono loro personalmente – C-63/18, punto 27 e CGUE, 27 novembre 2019,
sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere C-402/18, punto 39).
al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e
ciò, in linea di principio, in modo illimitato”; nella Il punto di caduta risulta proprio il confronto con
sentenza C 234/14 (punto 28), anche questa resa l’istituto dell’avvalimento, che a parità di ratio offre
in materia di subappalto, la Corte ha ulteriormente l’occasione, da un lato, per illustrare le possibili
precisato che “l’offerente rimane libero di scegliere, obiezioni all’estensione anche al subappalto
da una parte, la natura giuridica dei legami che del principio del frazionamento dei requisiti; e,
intende allacciare con gli altri soggetti sulle cui dall’altro, per accennare alle ragioni che hanno
capacità egli fa affidamento ai fini dell’esecuzione alimentato la linea prudenziale storicamente
di un determinato appalto e, dall’altra, le modalità adottata dal legislatore italiano nel dare ingresso
di prova dell’esistenza di tali legami”. al subappalto nel sistema degli appalti pubblici.

Tali pronunce di ampio respiro e orientate In proposito, ricorda l’ordinanza che “sotto questo
all’interpretazione estensiva, sono però emesse secondo aspetto rileva il fatto che il subappalto,
con riferimento a fattispecie riguardanti sia l’istituto confinato alla fase esecutiva dell’appalto e
dell’avvalimento che quello del subappalto, sottratto ai controlli amministrativi aventi sede
comprova che le pur obiettive differenze strutturali nella procedura di gara: (i) si presta ad una
che intercorrono tra i due istituti (l’avvalimento possibile sostanziale elusione dei principi di
rileva nella fase di implementazione dei requisiti aggiudicazione mediante gara e di incedibilità del
di partecipazione ad una gara; il subappalto, contratto; (ii) costituisce un mezzo di possibile
posto “a valle” del contratto di appalto, attiene infiltrazione negli pubblici appalti della criminalità
alla sua esecuzione) non elidono la loro comune organizzata, la quale può sfruttare a suo vantaggio
connotazione quali moduli organizzativi l’assenza di verifiche preliminari sull’identità
alternativamente idonei a garantire l’ampliamento dei subappaltatori proposti e sui requisiti di
della possibilità di partecipazione alle gare qualificazione generale e speciale di cui agli artt. 80
anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di e 83, d.lgs. n. 50 del 2016; (iii) conosce una prassi
partecipazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. applicativa talora problematica, poiché la tendenza
IV, n. 2675/2014 e n. 1224/2014; CGUE, 5 aprile dell’appaltatore a ricavare il suo maggior lucro

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