Page 15 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Sotto la lente Mediappalti

“la possibilità, invece, di consentire la analogica con un ragionamento riferito ai motivi
sostituzione dei subappaltatori privi dei di esclusione di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016
requisiti anche quando i loro nomi venissero – richiama il proprio precedente orientamento,
indicati in gara”. rammentando che “risulta così confermato dalla
Corte di Giustizia quanto già prospettato nel
La stazione appaltante, quindi, prima di escludere parere di questo Consiglio di Stato, 3 novembre
il concorrente deve valutare in concreto se è 2016, n. 2286 … nel quale, in riferimento proprio
possibile sostituire il subappaltatore “necessario” all’art. 105, comma 12, si è affermato che “Tale
con un altro subappaltatore adeguatamente previsione costituisce trasposizione dei pertinenti
qualificato. articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta
le stazioni appaltanti sono tenute, in base alle leggi
Il Collegio, rammenta che la proposta di nazionali, a verificare le cause di esclusione anche
aggiudicazione non consente affatto di ritenere nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli
chiusa la fase pubblicistica di scelta del contraente operatori economici di sostituire i subappaltatori
né di applicare l’art. 105, comma 12. Infatti “manca che risultano privi dei requisiti generali. Le direttive
ancora l’affidatario dell’appalto, in capo al quale sembrano dunque consentire la possibilità di
soltanto insorgono le obbligazioni di indicazione del sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche
subappaltatore esecutore … nonché di deposito del quando i loro nomi vanno indicati in gara. Sicché, le
contratto di subappalto … In conclusione, l’art. 105, disposizioni dell’art. 80, c. 1 e c. 5, che sembrano
comma 12, è norma applicabile alla fase esecutiva, invece prevedere la esclusione del concorrente
non anche alla fase della procedura di gara“. per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza
Nel merito della questione, il Consiglio di Stato ha possibilità di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi
ritenuto di aderire alla tesi propugnata dalla recente a dubbi di compatibilità comunitaria.”.
sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. II, del
30 gennaio 2020 resa nella causa C-395-18, con La citata giurisprudenza comunitaria, quindi, è
la quale è stato rivisto in funzione “interpretativa- improntata alla ratio dell’ampliamento dell’istituto,
modificativa” l’ambito applicativo dell’istituto del ritenendolo declinazione del principio del favor
subappalto. partecipationis: in questa chiave di lettura,
dunque, si può concludere che “Sebbene si tratti
Infatti, con la citata sentenza della Corte UE, è di conclusione riferita ai motivi di esclusione
stato enunciato il principio per cui “L’articolo 57, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 essa
paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/ va estesa analogicamente all’ipotesi in cui il
UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 subappaltatore indicato sia risultato privo dei
febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla
direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa prestazione da subappaltare. Tale ipotesi è infatti
nazionale, in virtù della quale l’amministrazione oggettivamente meno grave della ricorrenza di
aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura una causa di esclusione ed, ai fini della possibilità
l’obbligo, di escludere l’operatore economico che della sostituzione del subappaltatore, è a maggior
ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla ragione equiparabile a quest’ultima, come
procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora dimostrato dalla previsione dell’art. 71, comma
nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati 6, della direttiva 2014/24/UE che individua la
nell’offerta di detto operatore venga constatato il sostituzione del subappaltatore come rimedio
motivo di esclusione previsto dalla disposizione praticabile in caso di sussistenza sia di motivi
sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta obbligatori di esclusione sia di motivi non obbligatori
in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo di esclusione; d’altronde detta equiparazione è
6, della medesima direttiva, nonché il principio riconosciuta già dal citato parere n. 2286/2016
di proporzionalità, ostano ad una normativa di questo Consiglio di Stato, con cui si è ritenuta
nazionale che stabilisca il carattere automatico di possibile la sostituzione del subappaltatore, anche
tale esclusione.”. quando indicato in gara, se sia risultato privo dei
requisiti oppure della qualificazione per eseguire la
Sul punto, il Consiglio di Stato – oltre a rilevare prestazione da subappaltare.”.
il vincolo interpretativo dato dalla giurisprudenza
della Corte di Giustizia UE, pur mutuandolo in via

15