Page 13 - MediAppalti, Anno X - N. 3

Sotto la lente Mediappalti

Il subappalto necessario: il Consiglio di

Stato interroga la Corte di Giustizia sulla

sostituzione del subappaltatore
SOTTO
LA

di Avv. Massimiliano Lombardo LENTE

Premessa 2. La decisione del Consiglio di Stato, Sez.
V, 4 giugno 2020, n. 3504
Il tema del subappalto c.d. “necessario”, nella
visione di due recenti pronunce del Consiglio di Si ricorda che il subappalto necessario (o
Stato: l’Ordinanza di rimessione alla Corte di “qualificatorio”) è quell’istituto che consente
Giustizia della Sez. III n. 3702/2020 e la decisione all’operatore economico di qualificarsi e
della Sez. V n. 3504/2020. Sembra sfumare la partecipare alle gare pubbliche per poter supplire
differenza con l’istituto dell’avvalimento nei Lavori alle qualificazioni (in particolare SOA) non
Pubblici. possedute direttamente, solo dichiarando di voler
subappaltare le relative prestazioni ad un soggetto
1. Due recenti pronunce del Consiglio di debitamente qualificato.
Stato a confronto sul tema del subappalto
necessario La decisione in commento affronta il caso di un
operatore economico che aveva indicato quale
Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato subappaltatore necessario un soggetto che,
sul tema del c.d. “subappalto necessario”, successivamente in corso di gara, è stato privato
palesando una moderna rappresentazione della qualificazione: la conseguenza, secondo
dell’istituto (per la verità, in modo non scevro da la stazione appaltante, era la necessaria ed
qualche contraddizione). automatica esclusione del concorrente.
L’operatore economico escluso, ritenendo ingiusta
Si tratta, in particolare, dell’Ordinanza di rimessione la sanzione espulsiva, impugna il provvedimento
alla Corte di Giustizia della Sez. III n. 3702/2020 ricordando di aver indicato non un solo
(con la quale si chiede di valutare – quasi subappaltatore qualificato, bensì una terna di
lumeggiando una risposta negativa - la possibilità subappaltatori, in cui gli altri operatori avevano
per il subappaltatore di integrare il requisito comunque mantenuto le qualifiche.
mancante della qualificazione obbligatoria in una
o più categorie scorporabili) e della decisione della Ricostruita la storia e richiamata la giurisprudenza –
Sez. V n. 3504/2020 (con la quale si legittima la soprattutto comunitaria - sull’istituto del subappalto
sostituzione del subappaltatore necessario che qualificatorio, il Collegio ritiene che le norme e gli
medio-tempore abbia perso i requisiti). arresti comunitari siano uniformemente orientati
verso un’applicazione estensiva dell’istituto.
Queste due pronunce, come si vedrà in
prosieguo, mostrano comunque la tendenza In tale ottica è stata letta la questione controversa,
ad un’interpretazione estensiva dell’istituto, in chiarendo l’interpretazione e la portata degli
coerenza con l’andamento della giurisprudenza articoli 105 ed 80, commi 1 e comma 5, D. Lgs
comunitaria, che – quanto meno per il settore dei n. 50/2016, alla luce, in particolare, degli articoli
lavori pubblici – sembrerebbe sbiadire la linea di 57 e 71 della Direttiva 24/2014/UE e della
confine con l’avvalimento. decisione della Corte di Giustizia del 30 gennaio

13