Page 35 - MediAppalti, Anno X - N. 2

Il Punto Mediappalti

è stata individuata l’efficacia retroattiva delle ritenersi superato per effetto delle citate sentenze
sentenze quale logica conseguenza dell’effetto di della Corte di giustizia dell’Unione Europea (cfr.
incorporazione dell’interpretazione della Corte UE Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020,
nel testo della disposizione n. 389; Consiglio di Stato,
interpretata. Sul punto, la Sez. V, 17 dicembre 2019,
stessa CGUE nella sentenza Le sentenze pregiudiziali n. 8535).
“Denkavit” del 27 marzo 1980 della CGUE hanno efficacia
(causa 61-79) ha rilevato che Sul punto, recentissima è una
l’interpretazione di una norma erga omnes e retroattiva pronuncia del giudice di primo
di diritto UE data nell’esercizio grado secondo cui il principio
della competenza ex art. espresso nella sentenza
267 TFUE opera ex tunc (da allora), in quanto “Vitali”, come confermato nella sentenza “Tedeschi”,
«chiarisce a precisa, quando ve ne sia bisogno, il «pur avendo censurato il limite al subappalto
significato e la portata della norma, quale deve, previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei
o avrebbe dovuto essere intesa ed applicata dal lavori, non esclude la compatibilità con il diritto
momento della sua entrata in vigore. Ne risulta dell’Unione di limiti superiori … Di conseguenza la
che la norma così interpretata può, e deve, essere Corte ha considerato in contrasto con le direttive
applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti comunitarie in materia il limite fissato, non
e costituiti prima della sentenza interpretativa». escludendo invece che il legislatore nazionale possa
individuare comunque, al fine di evitare ostacoli
Considerata la natura e gli effetti delle sentenze al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al
pregiudiziali dichiarative, è interessante notare subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.
– ai fini delle questioni affrontate nel presente Pertanto non può ritenersi contrastante con
contributo - come i principi espressi nelle citate il diritto comunitario l’attuale limite pari al
sentenze della CGUE “Vitali”, “Tedeschi” e “Tim 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma
SpA” abbiano affetti retroattivi e che, pertanto, 18, della legge n. 55/2019 …» (TAR Lazio –
possono essere applicati rispetto alle procedure in Roma, Sez. I, 24 aprile 2020 n. 4184).
corso.
Per il TAR Lazio, dunque, la Corte di Giustizia non
ha fornito un’indicazione numerica al limite del
3. Il Giudice nazionale e l’ANAC sul limite subappalto, ma ha richiamato il legislatore italiano
quantitativo al subappalto ad operare scelte conformi ai principi richiamati:
alla luce di ciò, il nuovo limite del 40% fissato dal
Nonostante le chiare indicazioni della Corte di Decreto Sblocca Cantieri costituirebbe un limite al
Giustizia dell’Unione Europea, il Legislatore italiano subappalto proporzionato rispetto all’obiettivo del
non ha ancora rimosso i limiti al subappalto di cui controllo per evitare le infiltrazioni criminali.
all’art. 105, in attesa dell’annunciata revisione
completa del Codice Appalti. Ancora in un’altra occasione il giudice di primo
Venuto a determinarsi un clima di incertezza sui grado ha avuto modo di rilevare che in ordine alla
limiti quantitativi al subappalto da parte delle non applicabilità del limite del 30% di cui all’art.
stazioni appaltanti sia in fase di redazione dei 105 del Codice Appalti, considerata la sentenza
bandi di gara successivi alle pronunce della Corte “Vinti” intervenuta nelle more del giudizio,
sia nelle more della procedura avviata in epoca «Orbene, ritiene il Collegio, in applicazione dei
precedente, in più occasioni il Consiglio di Stato si principi dettati dalla CGUE, che non possa più
è espresso con “interventi chiarificatori”. ritenersi applicabile “a priori” il limite del
30% al subappalto, ma che debba comunque
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno essere valutato in concreto se il ricorso al
incidentalmente chiarito che il 30% «dell’importo subappalto abbia effettivamente violato i principi di
complessivo del contratto di lavori, servizi o trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità»
forniture», nella formulazione dell’art. 105, (cfr. TAR Puglia - Lecce, Sez. I, 5 dicembre
comma 2 del Codice Appalti applicabile ratione 2019 n. 1938, nel caso all’esame del Collegio, la
temporis alla controversia esaminata, ossia società ausiliaria della ricorrente avrebbe dovuto
quella anteriore al Decreto Sblocca Cantieri, deve subappaltare più del 90% delle prestazioni oggetto

35