Page 34 - MediAppalti, Anno X - N. 2

Mediappalti Il Punto

Appalti ai sensi del quale è prevista l’esclusione Fermo restando quanto sopra, nelle more della
dell’operatore economico offerente nel caso di revisione del Codice Appalti indicata dal Decreto
accertamento, in fase di gara, di una causa di Sblocca Cantieri, occorre interrogarsi sul valore
esclusione relativa a un subappaltatore facente delle sentenze pregiudiziali interpretative
parte della terna indicata in sede di offerta, in della Corte di Giustizia dell’Unione Europea,
luogo di imporre all’offerente la sostituzione del competente a pronunciarsi ai sensi dell’art. 276
subappaltatore designato. TFUE in via pregiudiziale a) sull’interpretazione dei
trattati e b) sulla validità e l’interpretazione degli
La Corte di Giustizia ha affermato che, in linea di atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli
principio, l’art. 57, par. 4, lett. a), della direttiva organismi dell’Unione Europea.
2014/24/UE non osta ad una normativa nazionale,
in virtù della quale l’amministrazione «abbia Dette pronunce determinano, infatti, sia
la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere effetti endoprocessuali (in quanto la decisione
l’operatore economico che ha presentato l’offerta pregiudiziale ha portata vincolante per il giudice
dalla partecipazione alla del rinvio, e vincola anche le
procedura di aggiudicazione giurisdizioni digrado superiore
dell’appalto qualora L’art. 105 del D.Lgs. chiamate a pronunciarsi sulla
nei confronti di uno dei 50/2016 è stata oggetto medesima causa) sia effetti
subappaltatori menzionati dell’intervento della extraprocessuali in quanto
nell’offerta di detto operatore CGUE che ha censurato sono efficaci anche al di fuori
venga constatato il motivo il limite al subappalto del giudizio principale.
di esclusione previsto dalla previsto nella soglia del Le sentenze interpretative,
disposizione sopra citata». La 30% e l’automatismo infatti, pur originando da una
Corte rileva tuttavia che l’art. controversia determinata,
57, par. 4. lett. a) della citata dell’esclusione del hanno carattere astratto
direttiva «letta in combinato concorrente per una poiché volte a chiarire
disposto con l’articolo 57, violazione ex art. 80 da l’interpretazione e la portata
paragrafo 6, della medesima parte di un subappaltatore delle disposizioni UE coinvolte
direttiva, nonché il principio (cd. funzione dichiarativa): le
di proporzionalità, ostano sentenze producono effetti
ad una normativa nazionale erga omnes, in ragione della
che stabilisca il carattere automatico di tale portata vincolante delle disposizioni interpretate.
esclusione». Fra gli obiettivi fondamentali del rinvio pregiudiziale
vi è proprio quello di assicurare l’uniforme
In forza di tale automatismo, infatti, da un lato applicazione del diritto dell’Unione Europea.
l’operatore economico non ha la possibilità Tale scopo sarebbe frustrato se le sentenze
di dimostrare la propria affidabilità malgrado interpretative della Corte dispiegassero i propri
l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei effetti soltanto nella causa a qua. Sul punto, la
suoi subappaltatori e, dall’altro, l’amministrazione giurisprudenza costituzionale, con un orientamento
aggiudicatrice non ha la facoltà operare con un ormai granitico, ha avuto modo di affermare che le
margine di discrezionalità. statuizioni interpretative della CGUE, quali quelle
Ad avviso della Corte, un’ipotesi di esclusione pregiudiziali, sono direttamente applicabili e hanno
automatica dell’operatore economico che ha operatività immediata negli ordinamenti interni
presentato l’offerta prevista da Codice Appalti, (cfr. ex multis, Corte Costituzionale, sentenza
dunque, per le suddette motivazioni, non può 113/1985 e sentenza 389/1989).
essere considerata compatibile con l’art. 57, par.
4 e 6 della direttiva 2014/24 e con il principio di In ragione di ciò, il limite imposto in via generale
proporzionalità. dall’art. 105 comma 2 del Codice Appalti si ritiene
debba essere disapplicato in seguito alla sentenza
Alla luce delle pronunce esaminate, deriva la “Vitali” citata.
necessità che il Legislatore nazionale apporti
le necessarie modifiche agli articoli 80 e 105 Oltre a quanto sopra, occorre ancora considerare
del Codice Appalti. l’efficacia nel tempo delle sentenze pregiudiziali:

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