Page 66 - MediAppalti, Anno XV - N. 1

Mediappalti Pareri & Sentenze

Autorità Nazionale Anticorruzione

DELIBERA N. 504 del 6 novembre 2024
UPREC-PRE-0280-2024-L-PREC

“L’oggetto di un contratto di avvalimento di un’attestazione SOA, alla luce di principi generali in
materi ed al fine di evitare di incorrere nella nullità sancita dall’art. 104 del d.lgs 36/2023, deve
risultare sufficientemente determinato e non generico, mettendo a disposizione dell’ausiliata l’intera
organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che
hanno consentito di acquisire la necessaria attestazione. In tal caso, la carenza del requisito di
qualificazione, peraltro, non potrà determinare la sostituzione dell’ausiliaria ex art. 104, co. 6, salvo
che non ricorrano le casistiche del comma 5.”

“ ... la messa disposizione della attestazione SOA è indicata in maniera generica, mentre di fatto, ad
eccezione dell’elenco dettagliato delle attrezzature, le risorse umane messe a disposizione dell’impresa
ausiliata si limitano ad un operaio comune ed a un operaio specializzato senza alcun riferimento alla
direzione tecnica, elemento necessario e imprescindibile per l’ottenimento dell’attestazione SOA,
oggetto di avvalimento. Né vi è alcun riferimento alle risorse umane con competenze tecniche/
professionali specifiche necessarie per l’esecuzione dell’appalto” ... l’interpretazione assunta dalla
stazione appaltante della vicenda in esame, ancorché rigorosa, appare peraltro suffragata dalla
giurisprudenza maggioritaria secondo cui “… nel caso di avvalimento tecnico – operativo, avente ad
oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico – finanziaria, sussiste sempre l’esigenza
di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente
indicate in contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art.89, comma 1, secondo
periodo, d.lgs. n.50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei
requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.

... Ne consegue che è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione,
e, soprattutto, quando ha ad oggetto, come nella specie, il prestito di personale, la giurisprudenza di
questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, con indicazione
anche delle relative specifiche professionali, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari,
vale a dire potenzialmente ‘ingannevoli’…” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 01.09.2023, n. 8126).

Vieppiù nel caso di specie, giacché il requisito oggetto di avvalimento è la certificazione SOA e
la cui disciplina è ancora più rigorosamente regolata rispetto all’ipotesi più generale dall’art. 104,
co. 2 del d.lgs 36/23, la recente giurisprudenza ha precisato che “l’art. 104 del Codice – al fine di
evitare prestiti “cartolari” dei requisiti (integrati dall’attestato SOA) – abbia inteso richiedere (che dal
contratto di avvalimento risulti) che l’ausiliaria abbia messo a disposizione tutte le dotazioni tecniche
e le risorse, ivi incluse quelle di personale e di manodopera, che sarebbero state richieste all’impresa
partecipante (priva di tali risorse) per conseguire l’attestazione SOA relativamente alle lavorazioni
della categoria prevalente.” (cfr. TAR Sicilia – Catania sez. II, 16.4.2024, n. 1432).”

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