Page 43 - MediAppalti, Anno XIV - N. 7

Il Punto Mediappalti

Anche su questo tema si sviluppò la querelle 2005) 12 gennaio 2006, n. 792: “il legislatore,
ministeriale surricordata, con la prevalenza – pure parlando di affidamento anche di fatto di tutto o
su questo profilo - delle indicazioni del Dicastero parte dei lavori in subappalto o a cottimo, non ha
della giustizia (circ. 8 giugno 1983 n.1/2439 inteso riferirsi solo a tali contratti tipici, ma anche
U.L. cit.), che estese l’obbligo dell’autorizzazione a quelle forme contrattuali atipiche o derivate con
e la disciplina penale dell’art.21 l. cit. ad ogni cui sotto diverso nome si realizza lo stesso risultato
sistema attraverso cui si perviene (perveniva) alla del subappalto o del cottimo”, atteso che “ai fini
realizzazione di opere pubbliche, quali il cottimo della qualificazione del contratto non si deve avere
fiduciario e l’esecuzione a regia. riguardo al nomen iuris attribuito dalle parti, ma alla
funzione economico-sociale che l’atto è destinato a
Si faceva così rientrare nel concetto di appalto realizzare, posto che lo scopo della norma è quello
ogni ipotesi in cui - a prescindere dallo strumento di vietare l’infiltrazione di associazioni mafiose o
giuridico adottato - venisse affidata a privati la comunque criminose nell’esecuzione delle opere
realizzazione di opere riguardanti la pubblica pubbliche”.
amministrazione con impiego di denaro pubblico. Nel caso preso in esame dai giudici di legittimità,
Interpretazione parimenti fatta propria dalla con un contratto formalmente denominato “nolo
cit. Circolare della Presidenza del Consiglio dei a caldo” si era in realtà realizzato lo stesso
Ministri, Dipartimento per la funzione pubblica del risultato del subappalto, in quanto il noleggiatore
17 marzo 1984, che affermava l’obbligo della P.A. aveva agito autonomamente, non limitandosi a
di “predisporre una serie di controlli generalizzati concedere l’uso dei propri macchinari ma fornendo
al fine di evitare che il denaro pubblico concorresse anche operatori specializzati per l’uso di quelle
ad incrementare le iniziative imprenditoriali poste macchine, che hanno operato alle sue dipendenze,
in essere dalla mafia” e dall’Avvocatura generale provvedendo altresì ad eliminare tutto il vecchio
dello Stato. asfalto del sedime.

Nella giurisprudenza della Corte suprema di Tale pronuncia, disinteressandosi del “tipo”
cassazione sono emersi nel tempo tre orientamenti. contrattuale di volta in volta preso in
Secondo un primo filone – sintetizzato dalla considerazione, esalta il dato sostanziale che
sentenza della sez. I, (ud. 14 marzo 1996), con esso, qualunque sia, possa configurarsi un
n. 3458 - la norma penale “nel condizionare trasferimento, anche parziale, dell’opera appaltata
fortemente l’autonomia negoziale dei soggetti ad un terzo soggetto, il quale - seppure non
privati per il pericolo d’ infiltrazione di imprese formalmente “subappaltatore” o “cottimista” -
mafiose, ha inteso sanzionare unicamente i casi di di fatto si inserisca nella fase realizzativa (non
carenza di autorizzazione per i tipi contrattuali del limitandosi dunque a mere attività di vendita o di
“subappalto” e del “cottimo”. noleggio/leasing di beni), contribuendovi anche
solo parzialmente, ed in tal modo violando la ratio
In altre parole, se proprio occorre comprimere il ispiratrice della norma penale in commento: il
principio costituzionale di libera iniziativa economica pericolo di ingresso in cantiere di soggetti aderenti
privata (art. 41) in nome di – altrettanto primarie alla criminalità organizzata.
– esigenze di tutela verso pervasive organizzazioni
criminali, ciò deve attuarsi esclusivamente nei casi In definitiva, “si devono ritenere vietati non soli
espressamente indicati (i soli contratti menzionati, i contratti che assumono la qualifica formale del
appunto). subappalto o del cottimo, ma anche quelli che,
sotto altro nome, al fine di aggirare il divieto
Questa pronuncia – speculare a quella dell’anno legislativo, mirano comunque a raggiungere lo
precedente sez. I, 10 febbraio 1995, n. 1383 - stesso risultato che si realizza con il subappalto o
fonda il suo assunto anche sul presupposto per cui con il cottimo ossia l’esecuzione di tutti o parte dei
non sussiste un collegamento tra norma penale lavori oggetto dell’appalto senza l’autorizzazione
e normativa antimafia diversa da quella penale, della stazione appaltante, trattandosi di contratti
allora costituita dall’art. 18 l. n. 55/90. che, per essere stipulati al fine di eludere un
divieto legislativo, sono comunque nulli anche dal
Una seconda prospettazione è sintetizzata da punto di vista civilistico (art. 1344 c.c.) perché in
cass. pen., sez. III, sent. (data ud. 29 novembre frode alla legge”.

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