Page 41 - MediAppalti, Anno XIV - N. 7

Il Punto Mediappalti

rivisitazione di quell’orientamento che reputava, 3. I profili critici
in linea con l’art. 42, co. 4 del codice penale,
sufficiente la colpa dell’agente, richiedendosi ora Su due profili problematici invece – tra loro
necessariamente il dolo (generico), consistente connessi, come si vedrà - occorre soffermare
nella conoscenza e volizione di tutti gli elementi maggiormente l’attenzione, e cioè se la norma
costitutivi della fattispecie. penale in commento:

• riguardi soltanto gli appalti di lavori o possa
2. Le “opere riguardanti la pubblica ritenersi estesa anche al comparto dei servizi;
amministrazione” • colpisca anche, ed in che misura, sub
affidatari che non siano anche subappaltatori
Altrettanto ormai priva di problematicità è o cottimisti.
l’individuazione del recinto operativo della norma,
con riferimento specifico a natura e veste della 3.1 Solo appalti di lavori?
stazione appaltante.
Quanto al primo aspetto (relativo al rapporto
Al primo apparire dell’art. 21 talune pronunce contrattuale “a monte” tra stazione appaltante e
giurisprudenziali circoscrissero l’applicazione del affidatario), a stretto rigore letterale, il problema
reato ai soli casi di committenza formalmente non dovrebbe neppure porsi: la locuzione “appalto
pubblica: tra le altre, cass. pen., sez. I, sent. di opere” – in ossequio ai principi generali di
10 marzo 1994, n. 2893, a proposito della Rai legalità e tassatività (artt. 25, capoverso della
quale società - pur incaricata della gestione di un Costituzione; art 1 del codice penale), ed al
pubblico servizio – “di diritto privato”. connesso divieto di analogia sfavorevole al reo
(art. 14 delle preleggi al codice civile) - indurrebbe
Ancora nel 2005 la Corte di piazza Cavour univocamente a circoscrivere il perimetro
affermava - Cass. pen., sez. III, 23 settembre applicativo della fattispecie ai soli affidamenti di
2005, n. 41674 - che la fattispecie dovesse riferirsi lavori pubblici.
soltanto al committente- “ente pubblico”.
Purtuttavia, numerose pronunce della Corte
Questi approdi sono tuttavia stati superati suprema di cassazione sul finire del secolo scorso
dal progressivo, quanto ormai consolidato, sostennero con vigore il contrario (restando di
accreditamento, presso la normativa di fatto isolata la sez. IV, sent., 14 luglio 2000, n.
contrattualistica pubblica, di una nozione 8243), erodendo così un’autorevole indicazione
“sostanziale” di pubblica amministrazione (sancita, fornita al riguardo dalla circolare 9 marzo 1983,
tra l’altro, già con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, n. 477/UL (“Attuazione in materia di appalti
con l’inclusione nel novero delle stazioni appaltanti, pubblici delle nuove disposizioni in materia di
tra gli altri soggetti, di società a prevalente capitale lotta alla delinquenza”) emanata dal Ministero dei
pubblico o di organismi di diritto pubblico, istituiti lavori pubblici che aveva, per l’appunto, ritenuto
– questi ultimi - anche in forma societaria ma pur circoscritta l’applicazione dell’art. 21 l. n. 646
sempre per soddisfare specificatamente esigenze cit. alle sole opere, con espressa esclusione degli
di interesse generale), che prescinde cioè dalla “appalti di servizi, vale a dire quelli che implicano
mera veste formale e valorizza il dato concreto soltanto la produzione di una utilità senza
della tutela e cura di interessi di preminente rilievo elaborazione di materia (es. Appalti per indagini
collettivo E’ in proposito cass. pen., sez. III, geotecniche, o aerofotogrammetriche, ecc.)”.
sent., (ud. 23 gennaio 2007) 21 febbraio 2007, n.
7198 a chiarire che la norma incriminatrice non Peraltro, a tale esegesi restrittiva si era subito
si riferisce unicamente agli appalti provenienti da contrapposta quella della circolare del Ministero
una pubblica amministrazione in senso stretto della Giustizia 8 giugno 1983 n. 1/2439 U.L.,
(Stato, enti pubblici territoriali, enti pubblici non generandosi un conflitto poi risolto dalla
economici) anche considerando il richiamo ampio Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento
ad opere “riguardanti la P.A.” (e quindi anche di della funzione pubblica – circolare del 17 marzo
interesse pubblico gestite mediante entità anche 1984 - che ha assegnato alla norma la massima
di diritto privato). ampiezza possibile, anche in conformità ai pareri

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