Page 61 - MediAppalti, Anno XIV - N. 6

Pareri & Sentenze Mediappalti

non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n.
6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (così, ex
multis, Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642). Deve, tuttavia, osservarsi che, anche alla stregua
del predetto indirizzo, la mancanza di un onere di motivazione analitica non equivale all’esclusione di
qualunque onere motivatorio e che, inoltre, una specifica motivazione è comunque richiesta in presenza di
contestazioni in gara.”

TAR Molise, Sez. I, 25/7/2024, n. 246

Avvalimento di garanzia e avvalimento operativo: Differenze

In tema di avvalimento, l’art. 104 del d.lgs. 36/2023, “al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto
di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a
disposizione dell’operatore economico”. ...

La nuova disposizione, dunque, rispetto alla precedente, oltre a imporre la forma scritta del contratto di
avvalimento a pena di nullità, nel contempo ha comunque mantenuto il richiamo all’obbligo di “specifica”
indicazione delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. ... nel caso in cui l’avvalimento
occorra a supportare un requisito di capacità economico- finanziaria, come per il richiamato requisito 6.2
del disciplinare in esame, si integra la fattispecie del cd. avvalimento “di garanzia”, il quale svolge la mera
funzione di “rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni
derivanti dal contratto” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 68/2021). ...

Diversamente, si determina un avvalimento professionale cd. “tecnico-operativo” allorquando, come nel
caso previsto dal requisito 6.3 qui in discussione, l’ausiliario, in forza del contratto sia chiamato a mettere
in campo “le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di
personale ovvero di macchinari” (ibidem). ...

Con riferimento a questa ipotesi, infatti, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte affermato che,
“Qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non
già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento,
si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte
dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo
impegno possa dirsi effettivo” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 7293/2023). ...

E lo stesso indirizzo è stato espresso, mutatis mutandis, da altre pronunce, secondo le quali “Nel caso di
avvalimento c.d. tecnico-operativo i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il
personale che l’impresa ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; diversamente, nell’ipotesi di
avvalimento c.d. di garanzia l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di
capacità economico-finanziaria, onde è sufficiente l’impegno contrattuale a « prestare » all’ausiliata la sua
solidità economica, garantendo una maggiore affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità” (tra
le tante, TAR Liguria, sez. I, n. 170/2023).”

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