Page 57 - MediAppalti, Anno XIV - N. 5

Pareri & Sentenze Mediappalti

TAR Liguria, Sez. I, 25/06/2024, n. 462

“l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più
ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”… la possibilità di porre in essere
un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire
alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza
dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia
come quello oggetto del presente giudizio”

“La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016
ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:
- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale
è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa
ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche,
strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione
più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.
Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa
ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali”
precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di
ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa
ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la
propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni
assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.
Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato
anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce
l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione
di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e
strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non
in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta
messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche
T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).
L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia,
l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo)
prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:
- all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni
aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità
economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici
possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo
[cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto
dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];
- all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla
capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità
tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del
caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla
natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento
sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari,
ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore

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