Page 21 - MediAppalti, Anno XII - N. 9

Sotto la lente Mediappalti

principi che conducono ad una interpretazione percepibile, finisce per porsi in contrasto
del dettato normativo finalizzata ad agevolare la sia con il principio di eguaglianza, sia con il
partecipazione delle imprese, nel rispetto della par principio di libertà economica e di par condicio
condicio degli operatori giuridici. delle imprese nei confronti delle pubbliche
amministrazioni (come concretamente declinati
Il principio della “neutralità delle forme giuridiche”. anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art.
Non pare allora inutile ricordare che il principio 4 del codice dei contratti pubblici).
della “neutralità delle forme giuridiche” è stato • nessuna delle ragioni che sorreggono il
confermato dagli artt. 19, par.2, della direttiva principio di immodificabilità della composizione
2014/24/UE, relative ai settori ordinari, 37, par. del raggruppamento varrebbe a spiegare in
2, della direttiva 2014/25/UE relativa ai settori maniera convincente il divieto di modifica per
speciali e 26, par. 2, della direttiva 2014/23/ la perdita dei requisiti di partecipazione ex
UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali art. 80 in sede di gara: non la necessità che la
i raggruppamenti di operatori economici non stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la
possono essere obbligati dalle amministrazioni gara e a stipulare il contratto con un soggetto
aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una del quale non abbia potuto verificare i requisiti,
forma giuridica specifica ai fini della presentazione in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza
di un’offerta o di una domanda di partecipazione. Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d.
La Plenaria n. 2/2022. sostituzione per addizione, tale evenienza
non potrà giammai verificarsi quale che sia la
È sulla scorta di tale percorso interpretativo che vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto
quindi vengono in rilievo gli approdi a cui è giunta meno uno dei componenti del raggruppamento;
l’Adunanza Plenaria nella sentenza 2/2022 sul né la tutela della par condicio dei partecipanti
tema oggetto della pronuncia, ossia la perdita dei alla procedura di gara, che è violato solo se
requisiti ex art. 80 del Codice in sede di gara. all’uno è consentito quel che all’altro è negato.
La Plenaria, non pare inutile ripetere, ha ritenuto
che la modifica del raggruppamento temporaneo Il mutamento della compagine associativa sia in
di imprese, in caso di perdita dei requisiti di corso di partecipazione.
partecipazione di cui all’art. 80 citato da parte del Il comma 7 bis dell’art. 48 prevede che per i
mandatario o di una delle mandanti, è consentita soggetti di cui all’art. 45 comma 2, lett. b) e c)
non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase è consentito designare un’impresa esecutrice
di gara. A ciò si è giunti tramite un’interpretazione diversa da quella indicata in sede di gara, anche
dei commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice. per fatti o atti sopravvenuti diversi da quelli previsti
specificamente dai commi 17, 18 e 19, a condizione
La Plenaria ha infatti ritenuto che: che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad
• una interpretazione che escluda la eludere in tale sede la mancanza di un requisito
sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
80 in fase di gara introdurrebbe una disparità di Relativamente alla possibilità di estromettere
trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze determinate imprese in corso di esecuzione ovvero
non ragionevolmente supportata; in corso di gara, si sottolinea che i commi 17, 18 e
• si verificherebbe un caso di concreta incapacità 19 trovano applicazione anche relativamente ai
a contrattare con la pubblica amministrazione consorzi stabili e ai consorzi di società cooperative
da parte di imprese “incolpevoli”, riguardando di produzione e lavoro e di imprese artigiane, come
il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di risulta dal comma 19 bis dell’art. 48.
esse, così finendo per costituire una fattispecie
di “responsabilità oggettiva”, ovvero una La ratio del principio dell’immodificabilità
inedita, discutibile (e sicuramente non voluta soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi
dal legislatore) speciale fattispecie di culpa in ordinari riposa nell’esigenza di assicurare
eligendo; all’amministrazione aggiudicatrice una conoscenza
• una interpretazione restrittiva della piena dei requisiti di idoneità morale, tecnico
sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a – organizzativa ed economico – finanziaria dei
maggior ragione perché non sorretta da alcuna concorrenti, al fine di scongiurare il rischio che
giustificazione non solo ragionevole, ma neppure questa verifica venga vanificata o elusa con

21