Page 51 - MediAppalti, Anno XII - N. 5

Il Punto Mediappalti

potenzialmente contrapposte, da un lato i principi Come ogni diritto di rango costituzionale, tuttavia,
di buon andamento della pubblica amministrazione anche quello sin qui tratteggiato incontra un limite
e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) estremo ed invalicabile, e cioè l’esigenza di evitare
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e dall’altro lato la libertà di iniziativa economica che esso sconfini abusivamente nella lesione
dell’imprenditore (art. 41 Cost.). del principio di buon andamento della pubblica
In virtù di ciò vi sono elementi di indagine che il amministrazione (art. 97 Cost.) e nel pregiudizio
Giudice tende a verificare in sede valutativa, essi dei diritti sociali costituzionalmente tutelati (artt.
sono: 4, 35 e 36 Cost.).

(a) l’applicazione della clausola sociale inserita nel Tali opposti principi costituzionali prevalgono infatti
bando di gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato sulla libertà di auto-organizzazione imprenditoriale
10 giugno 2019 n. 3885); (legittimando quindi un sindacato della stazione
(b) la scelta imprenditoriale di adottare uno appaltante sull’organizzazione del lavoro del
specifico contratto collettivo piuttosto che un concorrente) ogniqualvolta le concrete modalità
altro (cfr. ex multis Consiglio di Stato 13 ottobre di svolgimento del servizio oggetto di affidamento
2015 n. 4699); pubblico, così come analiticamente declinate nella
(c) la scelta imprenditoriale di adottare contratti lex specialis di gara, appaiono evidentemente
di lavoro a causa mista lavoro/formazione (cfr. inconciliabili con la specifica matrice organizzativa
ex multis Consiglio di Stato 18 gennaio 2016 impressa dal singolo concorrente alla propria forza
n. 143); lavoro.
(d) la correttezza dell’inquadramento professionale
della forza lavoro assunta con contratti di lavoro Ciò senza dimenticare che la scelta imprenditoriale
dipendente (cfr. ex multis Consiglio di Stato 15 di adottare un particolare tipo di contratto di lavoro
novembre 2021 n. 7596); (oggettivamente inconciliabile con la lex specialis)
(e) gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai può talvolta consentire al singolo concorrente di
parametri medi delle tabelle ministeriali; (f) eludere i maggiori costi retributivi, contributivi e
la correttezza della qualificazione autonoma fiscali che sono invece sottesi al diverso modello
o libero-professionale dei rapporti di lavoro contrattuale reso necessario dalle specifiche
dichiarati dal singolo concorrente (cfr. Consiglio tecniche di gara, così realizzando non soltanto un
di Stato 25 marzo 2019 n. 1979, TAR Puglia- pregiudizio all’interesse pubblico della stazione
Lecce 2 novembre 2021 n. 1584, TAR Sardegna appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad
5 febbraio 2019 n. 94, TAR Lazio, Sezione un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei
Terza, 25 febbraio 2015 n. 3294). diritti sociali.

Ciò che unisce questi orientamenti può essere Con riferimento al caso di specie, la giurisprudenza
sinteticamente compendiato nell’assoluta amministrativa ritiene che il costo del lavoro
centralità della libertà di iniziativa economica autonomo non è sottratto al controllo di anomalia
dell’imprenditore (intesa soprattutto nella sua e che, soltanto laddove manchi un parametro
accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza), normativo di congruità direttamente applicabile al
nel senso cioè che la stazione appaltante non può rapporto di lavoro autonomo oggetto di verifica,
mai imporre al concorrente un particolare modello la stazione appaltante può prendere a riferimento
di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo (sempre in chiave orientativa e non rigidamente
con cui tale imposizione viene esercitata (ad vincolante) la contrattazione collettiva applicabile
esempio attraverso la prescrizione di un particolare ai rapporti di lavoro subordinato aventi ad oggetto
tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di mansioni analoghe. Ciò ovviamente previa
inquadramento). sterilizzazione degli effetti del diverso regime

5. La tematica entra prepotentemente in ballo se consideriamo gli obblighi gravanti sui concorrenti in sede
di gara, derivanti dall’art. 95 co. 10 del d.lgs. 50/2016 e le verifiche di congruità strettamente connesse
al costo del lavoro e dei presidi di sicurezza, giusta previsione dell’art. 97 co. 5 lett. c) e d) del d.lgs.
50/20106.

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