Page 48 - MediAppalti, Anno XII - N. 5

Mediappalti Il Punto

a valutazione autonoma, stante l’esistenza del c.d. 1. Le caratteristiche dell’offerta e i
fumus di anomalia . risvolti in termini di anomalia
2
Se tutto ciò rappresenta la considerazione di Dato per assunto che l’offerta nel suo complesso
partenza, non ci resta che iniziare ad allargare non possa derogare alle caratteristiche essenziali
lo sguardo all’analisi specifica delle offerte e alle e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle
caratteristiche delle stesse, salvo poi accorgerci prestazioni o del bene previste dalla lex specialis
che l’indagine dell’anomalia dell’offerta declina in della gara e che ciò costituisca una condizione di
diverse fattispecie e molteplici aspetti, ed esige partecipazione alla procedura selettiva, perché non
tante considerazioni. è ammissibile che il contratto venga aggiudicato

utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti
delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima
traendone vantaggio” (Cons. Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4664).
Il criterio di cui trattasi – espressione, tra l’altro, del principio di conservazione degli atti giuridici – nel corso
del tempo è stato via via precisato, quanto a presupposti ed ambito applicativo, nella sua reale portata,
tanto più in seguito all’entrata in vigore dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis Cod. proc. amm., comportanti
l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni o delle esclusioni dalla gara.
Muovendo da un tal ordine di cose, la giurisprudenza ha quindi potuto precisare l’autonomia e la specificità
della fase di ammissione ed esclusione, le quali – tanto più in aggiunta alla previsione di un apposito rito
accelerato – ostavano alla configurazione, già in tale contesto, di una qualsiasi “cristallizzazione delle
medie”, dal momento che l’eventuale accoglimento delle impugnazioni, “in una fase della gara nella quale
l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta
accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente
ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una
ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579).
Invero, una volta preso atto che l’art. 95, comma 15 cit. individua, quale momento idoneo a “cristallizzare”
le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione
delle offerte”, deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno
finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la
stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere
‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del
2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art.
108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, 27
aprile 2018, n. 2579).
Ne consegue, altrettanto logicamente, che le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto
della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di
ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio
non ancora conclusa – ossia ad una fase che l’art. 95 comma 15 ancora non sottopone all’applicazione del
principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013; da ultimo, Cons. Stato, V,
10 marzo 2021, n. 2047).
Del resto, la ratio perseguita dall’art. 95 comma 15 cit. riposa “nell’esigenza di impedire impugnazioni
di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata
delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo
avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia” (Cons.
Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332); invero, proprio il riferimento testuale
dell’art. 95 comma 15 cit. alla fase di regolarizzazione conferma la possibilità, per l’amministrazione, di
eventualmente regolarizzare – prima di procedere all’aggiudicazione della gara – eventuali offerte affette
da mere irregolarità non invalidanti (per tali suscettibili di essere sanate: ex multis, Cons. Stato, V, 22
gennaio 2021, n. 683).
2. Concetto ormai datato in giurisprudenza, si veda in tal senso TAR Sardegna, sez. I, sentenza n. 691/14
“La verifica facoltativa di anomalia, prevista dall’art. 86, comma 3, Codice dei contratti pubblici (d.lgs n.
163/2006), deve fondarsi su di un fumus, un sospetto di anomalia, correlato ad elementi specifici. Quindi,
la verifica facoltativa deve essere motivata, al fine di evitare arbitrii ed abusi da parte delle stazioni
appaltanti, oltre che per ragioni di economia dei mezzi giuridici”.

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