Page 43 - MediAppalti, Anno XII - N. 5

Il Punto Mediappalti

- senza la certezza di poter recuperare gli costi (o compensando le maggiori tempistiche di
investimenti e, pertanto, deve affidarsi ad una realizzazione) che venivano in evidenza in corso
attenta programmazione che si esplicita nel Piano di attività.
Economico e Finanziario.
Alla base di una concessione, quindi, deve Ebbene, secondo il Consiglio di Stato “nessuna
esserci ex ante una ben calibrata distribuzione di tali condizioni è ravvisabile nella fattispecie
dell’alea contrattuale, con l’assunzione – in esame” e, in particolare, ai concorrenti non
come detto - del rischio operativo in capo al era richiesta alcuna predisposizione di piani
concessionario, ma controbilanciata da un economico-finanziari, né alcuna valutazione ex
documento di programmazione che tracci le ante sull’allocazione dei rischi.
linee guida per la sostenibilità a medio e lungo
termine dell’operazione, con l’obiettivo di Più semplicemente, come ricorda anche l’art. 164,
garantire l’ammortamento dell’investimento ed il comma 1 del codice dei Contratti Pubblici “In ogni
rimborso degli oneri finanziari (oltre, ovviamente, caso, le disposizioni della presente Parte [cioè,
all’auspicato attivo). le disposizioni inerenti alle concessioni] non si
applicano ai provvedimenti, comunque denominati,
La declinazione dei rischi propri del concessionario con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a
è evidenziata nell’art. 3 e nell’art. 180 del Codice richiesta di un operatore economico, autorizzano,
di Contratti pubblici ed è da intendersi come stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio
tassativa; tuttavia, trattandosi di una elencazione di un’attività economica che può svolgersi anche
“per concetti”, più che “per elementi”, il concedente mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili
ed il concessionario possono specificarne la portata pubblici.”.
concreta, nelle regolamentazioni delle singole
concessioni attraverso il “contratto di partenariato E nel caso di specie, si è trattato proprio di
pubblico – privato “(art. 3, comma 1, lett. eee) questo: l’utilizzo di un bene pubblico a scopo
del Codice. imprenditoriale; con l’alea comunemente connessa
In mancanza di u a tutte le iniziative imprenditoriali e senza alcun
na corretta allocazione dei rischi, infatti, la investimento o “rischio” aggiuntivo.
concessione rischia il default e ciò comporta di
conseguenza una situazione di criticità che riverbera Dunque, non una concessione, in particolare
i suoi effetti negativi anche sul concedente – che considerando la prevalenza della “componente
non può più garantire il servizio o l’opera - e sui beni immobili”, rispetto a quella dei “servizi”. Il
soggetti finanziatori – che non possono recuperare Consiglio di Stato, infatti, ciò consegue l’ulteriore
gli investimenti -. considerazione per cui: “la giurisprudenza
Presupposto per la corretta distribuzione dei rischi prevalente individua il criterio discriminante tra
è, come precisato, l’equilibrio economico finanziario ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli
dell’operazione, inteso come “contemporanea obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione
presenza di condizioni di convenienza economica, concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo
ossia della capacità del progetto di generare ordinario del bene (secondo la sua destinazione
valore per l’intera durata del contratto e un livello dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una
di redditività adeguato per il capitale investito, e prospettiva più ampia, qualificano necessariamente
sostenibilità finanziaria, consistente nella capacità il rapporto in termine di servizi.”.
di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il
rimborso del finanziamento“ (art. 3 comma 1 lett. Il tema dell’”elemento prevalente” è stato
Fff) del Codice). affrontato dalla giurisprudenza che, infine, si è
orientata nell’individuare come criterio distintivo
In passato, per ovviare alle conseguenze del “tra “componente beni” e “componente servizi” gli
default, l’Amministrazione concedente ricorreva obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione
allo strumento del “ri-equilibrio della concessione” concedente, i quali – se travalicano il mero utilizzo
– che è uno strumento di governo dell’alea ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva
contrattuale, in genere limitato a circostanze del più ampia – “colorano necessariamente il rapporto
tutto eccezionali ed indipendenti dalla volontà in termini di servizi” (Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano,
di ambo le parti -, di fatto ripianando i maggiori Sez. IV, 1dicembre 2017, n. 2306).”.

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