Page 40 - MediAppalti, Anno XII - N. 5

Mediappalti Il Punto

1. Il giudizio: la tesi del ricorrente sulle 3, comma 1, lettera vv) del Codice dei contratti
“concessioni di beni” e l’analisi del pubblici, ove è definita come “un contratto a titolo
Consiglio di Stato oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale
una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più
Il Consiglio di Stato, dunque, viene coinvolto ai fini operatori economici la fornitura e la gestione di
dell’annullamento della sentenza di merito emessa servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla
dal TAR Sardegna, con la quale era stato respinto lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo
il ricorso di un operatore economico che non era unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del
riuscito ad aggiudicarsi la concessione dei locali di contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo
ristorazione siti nell’ara del Parco dell’Asinara. con assunzione in capo al concessionario del rischio
Il Tribunale di merito aveva respinto il ricorso e, operativo legato alla gestione dei servizi.”
così, l’operatore economico terzo classificato ha
interposto appello deducendo innanzi al Consiglio Citando la propria precedente giurisprudenza, il
di Stato – così come aveva fatto dinanzi al TAR – , Consiglio di Stato parte proprio dalla considerazione
inter alia, che il Tribunale di merito “è caduto in che il tratto distintivo delle concessioni è quello
contraddizione, avendo enfatizzato i servizi diversi del “rischio operativo”, cioè, “dal trasferimento
e ulteriori rispetto a quelli contemplati dal bando, del rischio economico/operativo a carico
ma lasciando intendere che la fattispecie negoziale dell’affidatario.”.
va qualificata come concessione di bene;”.
In particolare, ricordando la giurisprudenza
Secondo l’appellante, quindi, nel caso di specie si comunitaria “In presenza di una concessione di
verterebbe in ipotesi di concessione di beni pubblici servizi, le modalità di remunerazioni pattuite
(e non già di una concessione di servizi), i cui consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la
caratteri distintivi si coglierebbero nella circostanza propria prestazione ed implicano che quest’ultimo
che gli atti di gara non differenziano i servizi assuma il rischio legato alla gestione dei servizi
principali e quelli secondari. Sotto questo punto di in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa
vista, quindi la sentenza di primo grado apparirebbe C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella
contraddittoria perché dapprima “afferma che la causa C-437/07); ... una concessione di servizi
fattispecie integra una concessione di bene, ma richiede che l’amministrazione concedente/
successivamente enfatizza i servizi diversi ed aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in
ulteriori rispetto a quelli contemplati dal bando al misura significativa all’operatore privato il rischio
fine di sanare la posizione di .. [l’aggiudicataria], di gestione economica connesso all’esecuzione
sicchè sotto tale profilo, sembrerebbe ipotizzare del servizio(v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa
una qualificazione in termini di concessione di C-269/14).”
servizi. … ma dalla documentazione di gara non
sarebbe possibile evincere alcuna distinzione tra Se tale distinzione è ben visibile nell’ambito di
servizi principali e secondari.” concessioni di servizi “a consumo” – pur collocati
anch’essi in aree pubbliche -, come quella per
Tuttavia, secondo l’appellante è proprio la le macchine distributrici di bevande, nel caso di
mancanza di suddivisione dei sevizi che induce specie il “peso specifico” del bene nell’ambito
a ritenere, nel caso di specie, di non essere in dell’attività di ristorazione appare preponderante e
presenza di una vera e propria concessione di la distinzione non sembra tanto nitida.
servizi, giacché la causa giuridica del contratto La circostanza – rilevata dall’appellante –
sarebbe solo l’affidamento del bene, senza alcun dell’assenza di servizi complementari, secondo il
servizio sul quale ricade il “rischio operativo”. Collegio non sembra di per sé indicativa, perché
Il Consiglio di Stato, quindi, al fine di poter decidere non dice nulla circa la distribuzione del “rischio
la controversia, preliminarmente si sofferma sulla operativo” di impresa.
questione dell’inquadramento giuridico della
concessione di servizi. Piuttosto, osserva il Consiglio di Stato “la figura
della concessione è connotata dall’elemento del
Ebbene, sul punto il Collegio preliminarmente trasferimento all’impresa concessionaria del rischio
ricorda la qualificazione giuridica dell’istituto della operativo, inteso come rischio di esposizione alle
concessione di servizi, che è disciplinato dall’art. fluttuazioni di mercato che possono derivare da un

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