Page 34 - MediAppalti, Anno XII - N. 1

Mediappalti Il Punto

del principio di necessaria separazione tra fase definirne autonomamente il contenuto,
regolatoria e fase attuativa, tenuto conto che con valore univocamente vincolante per
chi ha predisposto il regolamento di gara è stato l’amministrazione ai fini della valutazione
chiamato anche alla sua concreta applicazione, delle offerte, così che in definitiva il
così compromettendo le esigenze di tutela della suo contenuto prescrittivo sia riferibile
trasparenza della procedura, poste a garanzia “del esclusivamente al funzionario”;
diritto delle parti ad una decisione adottata da un – ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente
organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il il mero sospetto di una possibile situazione di
più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle incompatibilità;
scelte che l’hanno preceduta” (Consiglio di Stato, – detto onere della prova grava sulla parte che
Sez. III, 8 ottobre 2021, n. 6744).”. deduce la condizione di incompatibilità;
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non
3.2. La valutazione in concreto non ha può desumersi ex se dall’appartenenza
dato luogo all’accertamento di una del funzionario componente della
incompatibilità tra il ruolo del RUP e commissione, alla struttura organizzativa
quello di commissario preposta, nella fase preliminare di preparazione
degli atti di gara e nella successiva fase di
Il TAR Sicilia, Catania, sez. I, con la sentenza gestione, all’appalto stesso (cfr. cit. Cons.
del 25 gennaio 2021 n. 209 ha avuto modo di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).
ripercorrere l’iter legislativo e giurisprudenziale
relativo al ruolo del RUP, dando atto del fatto Il caso concreto riguardava la presunta
che la nuova formulazione dell’articolo 77 ha incompatibilità di un RUP che, a dire della
escluso ogni effetto di automatica incompatibilità ricorrente, aveva predisposto la legge di gara (in
conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo quanto recava la propria firma) ed era stato poi
all’Amministrazione la valutazione della sussistenza nominato membro della Commissione di gara, in
o meno dei presupposti affinché il RUP possa sostituzione di uno dei commissari.
legittimamente far parte della commissione gara
(cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. Sul punto il TAR Catania, alla luce dei principi sopra
6082). esposti, ha rigettato il ricorso sostenendo che “le
due previsioni racchiuse nell’anzidetto art. 77,
In tale pronuncia il TAR ha evidenziato alcuni comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016,
elementi sintomatici dell’incompatibilità del RUP n. 50 non possono essere interpretate in
con il ruolo di commissario di gara, ed in particolare: maniera atomistica, ma postulano una lettura
coordinata, non seccamente preclusiva
– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella del cumulo di funzioni e che richiede una
conduzione della gara impedisce la presenza valutazione dell’incompatibilità sul piano
nella commissione di gara di soggetti concreto e di volta in volta, nonché la prova di
che abbiano svolto un’attività idonea concreti ed effettivi condizionamenti, anche
a interferire con il giudizio di merito perché, diversamente opinando, si finirebbe
sull’appalto di che trattasi; per operare una sorta di interpretatio
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi abrogans della seconda parte dell’art. 77,
dal dato sostanziale della concreta comma 4, del decreto legislativo 18 aprile
partecipazione alla redazione degli atti 2016, n. 50 e ss. mm. ed ii. (che, va ricordato,
di gara, al di là del profilo formale della stabilisce che la nomina del RUP a membro delle
sottoscrizione o mancata sottoscrizione commissioni di gara è valutata con riferimento alla
degli stessi e indipendentemente dal fatto singola procedura), attesa la pluralità di funzioni
che il soggetto in questione sia il funzionario e competenze, sia sotto il profilo tecnico che
responsabile dell’ufficio competente; amministrativo, che l’art. 31 del decreto legislativo
– per predisposizione materiale della legge 18 aprile 2016, n. 50 attribuisce al RUP (cfr. T.A.R.
di gara deve quindi intendersi “non già Puglia, Lecce, sez. III, 24 agosto 2020, n. 949)”.
un qualsiasi apporto al procedimento di
approvazione dello stesso, quanto piuttosto Il TAR prosegue poi richiamando l’art. 31, comma 3,
una effettiva e concreta capacità di del Codice, nella parte in cui delinea la competenza

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