Page 23 - MediAppalti, Anno XIII - N. 7

Il Punto Mediappalti

Infatti, se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria
Secondo la recente giurisprudenza mette a disposizione dell’impresa ausiliata i
(TAR Campania, Napoli, Sez, III, requisiti speciali di partecipazione di cui questa
04/08/2023 n. 4756), in merito risulta carente e le connesse risorse aziendali,
all’avvalimento premiale “puro” di allora non può escludersi che l’impresa ausiliata,
nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le
cui all’art. 104, co. 4, d.lgs. 36/2023, medesime risorse, di cui può e deve disporre nella
tali disposizioni normative hanno un fase di esecuzione del contratto proprio sulla base
evidente carattere innovativo, e non del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una
interpretativo, per cui non può essere proposta tecnica che possa essere maggiormente
predicata la loro interpretazione apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire
retroattiva, estesa anche alle gare già i punteggi premiali previsti.
bandite e svolte sotto il regime del Il TAR Campania ha dunque concluso affermando
pregresso codice appalti. che <<Tale elaborazione risulta coerente con
l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016
(espressamente richiamato dal par. 3 dell’avviso
e applicabile alla procedura in questione, svoltasi
La contraria opzione comporterebbe quantomeno nel vigore del citato decreto), tuttavia modificata
una lesione della par condicio dei concorrenti, dal nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 (non
avendo la stazione appaltante regolato la gara applicabile ratione temporis alla procedura) che,
con riferimento espresso nella lex specialis all’art. innovando e non meramente interpretando la
89 del D. Lgs 50/2016, ed ai connessi limiti con previgente disciplina, consente l’avvalimento
cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, premiale puro ovvero l’avvalimento finalizzato non
disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento
hanno calibrato la propria offerta. delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi
Ancor più recentemente, la giurisprudenza ha incrementali, sia pure con il limite partecipativo
ribadito il principio di irretroattività dell’avvalimento previsto dalla medesima disposizione quale
premiale nella vigenza del vecchio codice, opportuno temperamento a tutela dei rapporti
affermando che <<la giurisprudenza esclude concorrenziali>>.
l’ammissibilità dell’avvalimento meramente
premiale, utilizzato dal concorrente già in possesso
dei requisiti di partecipazione, all’unico ed esclusivo
fine di disporre di ulteriori elementi da spendere
nell’ambito dell’offerta tecnica e di conseguire
il relativo punteggio premiale; la medesima
giurisprudenza ammette invece l’avvalimento
premiale da parte del concorrente che non sia già
in possesso dei requisiti di partecipazione, al fine
di disporre sia dei citati requisiti sia dei correlati
elementi utili a comporre l’offerta tecnica e a
costituire oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di
Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449, Consiglio di
Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526, Consiglio di
Stato, sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347). In tal
caso il ricorso all’avvalimento risulta conforme alle
caratteristiche strutturali e funzionali dell’istituto
e alla sua logica pro concorrenziale, operando a
favore non dell’operatore economico che miri
esclusivamente alla maggiore valorizzazione
della propria offerta ma di quello che, privo dei
requisiti di partecipazione, disponga delle risorse
messe a disposizione per meglio articolare la
propria offerta>> (TAR Campania, Salerno, Sez. I,
19/9/2023, n. 2014).

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