Page 22 - MediAppalti, Anno XIII - N. 7

Mediappalti Il Punto

In relazione a ciascun affidamento la stazione dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla
appaltante in corso d’esecuzione effettua le partecipazione alla procedura di gara, rischiava
verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei di alterare la par condicio fra i concorrenti,
requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento consentendo l’attribuzione di un punteggio
da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo incrementale all’offerta di un operatore economico,
impiego delle risorse medesime nell’esecuzione al quale potrebbe non corrispondere, in fase
dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso esecutiva, un effettivo livello di qualificazione
d’opera che le prestazioni oggetto di contratto imprenditoriale.
siano svolte direttamente dalle risorse umane e
strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del In tale prospettiva, i limiti al ricorso all’avvalimento
contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste
derivanti dal contratto di avvalimento. esclusivamente nel favor partecipationis per gli
operatori economici sprovvisti dei requisiti di
Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi carattere economico-finanziario, delle risorse
e operazioni di posa in opera o installazione nel professionali e dei mezzi tecnici necessari per
quadro di un appalto di fornitura, le stazioni partecipare a un appalto pubblico. Pertanto,
appaltanti possono prevedere nei documenti di qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato
gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare
le opere per le quali sono necessari lavori o al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex
componenti di notevole contenuto tecnologico o specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della
di rilevante complessità tecnica, quali strutture, fisiologica funzione pro concorrenziale, verso una
impianti e opere speciali, siano direttamente svolti situazione patologica finalizzata al solo tentativo
dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata di ottenere una migliore valutazione dell’offerta
da un raggruppamento di operatori economici, da tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed
un partecipante al raggruppamento. effettiva qualificazione della proposta.

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, come Tale essendo la posizione della giurisprudenza
anticipato, nei soli casi in cui l’avvalimento (come assolutamente prevalente nella vigenza del D.
previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare lgs 50/2016, va rilevato come oggi il legislatore
l’offerta, non è consentito che partecipino alla non si ponga più esclusivamente nella prospettiva
medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si di una messa a disposizione dei soli requisiti di
avvale delle risorse da essa messe a disposizione. partecipazione, avendo nell’art. 104 del d.lgs.
36/2023 contemplato anche la possibilità di un
avvalimento “per migliorare la propria offerta” (cfr.
4. L’avvalimento “premiale” tra art. 104, co. 4), consistente nella “formalizzazione”
vecchio e nuovo codice: il divieto di dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello
applicazione retroattiva adottato non esclusivamente a fini partecipativi
bensì per permettere all’operatore economico di
Visto al paragrafo che precede in cosa consista ottenere un punteggio maggiore nella valutazione
l’avvalimento premiale, va detto che nella vigenza della propria offerta tecnica, determinando il
del d.lgs. 50/2016, dove mancava la sua espressa definitivo superamento del divieto, individuato
previsione, tale possibilità era per lo più preclusa nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento
dalla giurisprudenza prevalente. meramente premiale finalizzato esclusivamente
alla maggior valorizzazione della propria proposta
Secondo la giurisprudenza pronunciatasi in negoziale.
vigenza del d.lgs. 50/2016, infatti, l’avvalimento
“premiale” poteva essere consentito solo qualora Come correttamente evidenziato dalla recente
lo scopo principale del contratto fosse quello di giurisprudenza formatasi nella vigenza del
ottenere anche (e soprattutto) dei requisiti di previgente codice (TAR Campania, Napoli, Sez, III,
“partecipazione”, con possibilità che gli stessi, 04/08/2023 n. 4756), tali disposizioni normative
permettessero poi di realizzare un maggior hanno un evidente carattere innovativo, e non
punteggio qualitativo (ex multis Cds, Sez. V, n. interpretativo, per cui non può essere predicata
2526/2021) la loro interpretazione retroattiva, estesa anche
Invero, la ratio della tesi giurisprudenziale alle gare già bandite e svolte sotto il regime del
contraria si fondava sul rilievo che il mero prestito pregresso codice appalti.

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