Page 23 - MediAppalti, Anno XIII - N. 5

Il Punto Mediappalti

Nelle linee guida n. 7/2017 ANAC ha individuato al strumento partecipativo, sussiste effettivamente
punto 6.3.2 elementi idonei, a titolo esemplificativo, un potere di controllo (v. Cds, Sez. V, 16.11.2018,
a configurare il controllo analogo. n. 6456).

Tali elementi consistono nelle seguenti ipotesi: E’ stato peraltro ribadito che ribadito che un
a. divieto di cessione delle quote a privati, ad assetto societario che si limiti a riflettere quello
eccezione di forme di partecipazione di capitali di diritto comune proprio delle società di capitali
privati prescritte dalla legislazione nazionale, e che, in particolare, ammetta l’ingresso nel
in conformità dei trattati, che non esercitano capitale sociale di soci privati sino alla detenzione
un’influenza determinante sulla persona giuridica di metà del capitale sociale e non preveda forme
controllata; di rappresentanza degli enti pubblici “impedisce di
b. attribuzione all’amministrazione aggiudicatrice o realizzare il necessario controllo analogo tra ente
all’ente aggiudicatore del potere di nomina e revoca pubblico affidane e società affidataria, controllo
quanto meno della maggioranza dei componenti che implica l’attribuzione ai singoli enti pubblici
degli organi di gestione, di amministrazione e di soci, al di là del numero di azioni possedute, di
controllo; poteri penetranti di controllo sull’andamento della
c. attribuzione all’amministrazione aggiudicatrice società e sull’approvazione degli atti fondamentali
o all’ente aggiudicatore dei poteri di direttiva e della medesima”. (cfr. TAR Lombardia - 6.07.2019,
di indirizzo e del potere di veto sulla definizione n. 1558)
dell’organigramma dell’organismo partecipato e
sulle sue modifiche o di un parere vincolante in Accanto al descritto controllo analogo “ordinario”,
merito all’adeguatezza dell’assetto organizzativo vi è il controllo analogo “congiunto”, che trova
adottato dalla società in funzione del perseguimento definizione all’art. 5, 5° comma, D.lgs. 50/2016 a
dell’oggetto sociale; norma del quale “Le amministrazioni aggiudicatrici
d. vincolo per gli amministratori, nella gestione o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona
ordinaria e straordinaria, al rispetto delle giuridica un controllo congiunto quando sono
prescrizioni impartite in sede di controllo analogo soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
e trasfuse in appositi atti formali e vincolanti; a. gli organi decisionali della persona giuridica
e. disciplina precisa e puntuale dell’esercizio del controllata sono composti da rappresentanti
controllo da parte del socio pubblico. di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti
aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti
È bene tuttavia precisare, per dovere di possono rappresentare varie o tutte le
completezza, che quanto ai requisiti sostanziali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori
necessari per procedere all’affidamento in house, partecipanti;
individuati nelle Linee Guida, il Consiglio di Stato, b. tali amministrazioni aggiudicatrici o enti
con il parere n. 282/2017 (cfr. Cds, comm. spec. aggiudicatori sono in grado di esercitare
1.02.2017), ha sottolineato che i parametri ANAC congiuntamente un’influenza determinante sugli
“sono esemplificativi e non fissano un griglia obiettivi strategici e sulle decisioni significative di
esaustiva” poiché altrimenti si configurerebbe una detta persona giuridica;
modifica o una integrazione delle “regole elastiche c. la persona giuridica controllata non persegue
fissate dalla legge”. interessi contrari a quelli delle amministrazioni
aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.”
Con particolare riferimento al controllo analogo Il Codice degli Appalti quindi non solo positivizza
è stato altresì precisato che l’esercizio del l’esercizio congiunto del controllo analogo da parte
controllo analogo sulla società in house “deve di più amministrazioni, ma ne definisce anche i
essere effettivo, strutturale e funzionale”: requisiti al fine di verificarne la sussistenza.
ciò significa che, al di là della partecipazione
pubblica totalitaria e dell’influenza determinante, Tale forma di controllo analogo viene in
l’amministrazione affidante deve esercitare poteri considerazione nell’ipotesi in cui la società
di controllo, di ingerenza e di condizionamento affidataria sia partecipata da più amministrazioni
superiori a quelli tipici del diritto societario (v. Cds, e queste esercitino congiuntamente tra loro un
Sez. I, 7.05.2019, n. 883). Inoltre, la sussistenza controllo analogo a quello esercitato sui propri
dei requisiti del controllo analogo deve essere servizi (in tal senso si esprime la definizione di
verificata in concreto, ovvero analizzando se, “controllo analogo congiunto” di cui all’art. 2, 1°
sulla base dei diritti amministrativi inerenti allo comma, lett. d del D.lgs.175/2016).

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