Page 21 - MediAppalti, Anno XIII - N. 5

Il Punto Mediappalti

- il “controllo analogo” si estrinsechi in forme di 3. Il vaglio della Corte di Giustizia UE
condizionamento ulteriori e più incisive rispetto ai
“normali” poteri di un socio di maggioranza. La disciplina nazionale sull’affidamento in house
è passata spesso al vaglio della Corte di Giustizia
Con l’entrata in vigore delle direttive 2014/23/UE, UE. Significativa l’ordinanza della Corte di
2014/24/UE e 2014/25/UE la materia ha trovato Giustizia, sez. IX, 6 febbraio 2020, nelle cause
una nuova fonte normativa, poiché il legislatore riunite C-89/19 e C-91/19, dove la Corte si è
comunitario ha voluto inserire in disposizioni pronunciata sulle due questioni pregiudiziali poste
di diritto positivo quello che era l’orientamento dalla V sezione del Consiglio di Stato in materia
giurisprudenziale comunitario sul tema. di Società in house (con ordinanze di remissione
n.138 del 7 gennaio 2019, n. 293 del 14 gennaio
Il legislatore italiano, da parte sua, nel recepire le 2019 e n. 296 del 15 gennaio 2019).
nuove direttive in materia di appalti pubblici, ha
inserito anch’esso all’interno del D.Lgs. 50/2016 Nel caso in esame, la ricorrente contestava la
una specifica disciplina dell’istituto – ricalcando legittimità dell’affidamento diretto in house del
fedelmente quanto già stabilito dalle direttive servizio di igiene urbana, da parte di alcuni
comunitarie. Comuni, ad una Società interamente partecipata
da Amministrazioni comunali.
Al riguardo, occorre sottolineare come gli articoli
del D.Lgs. 50/2016 dedicati all’in house providing Tale Società era caratterizzata dalla compresenza
siano due: l’art. 5 (che definisce le tipologie di in di “soci pubblici affidanti”, che esercitano il
house providing possibili e ne precisa i requisiti) controllo analogo ed affidano in house il servizio
e l’art. 192 (il quale prevede l’istituzione di alla partecipata; e “soci pubblici non affidanti”
uno specifico registro a cura di ANAC nel quale che non esercitano il controllo analogo e, quindi,
debbano essere iscritte le stazioni appaltanti che si detengono la partecipazione nella prospettiva di
avvalgono di affidamento in house). affidare il servizio solo in futuro.

Per quanto riguarda le tipologie di affidamenti Con la prima questione, il Consiglio di Stato ha
in house, l’art. 5 citato prevede adesso in modo chiesto al Giudice euro-unitario se una norma
espresso che possa darsi seguito ad affidamenti interna, quale l’art. 192 del Codice dei contratti
in house: pubblici (che subordina l’affidamento in house alla
presenza di condizioni stringenti), sia compatibile
- da parte di una amministrazione aggiudicatrice a con il diritto euro-unitario.
favore di un soggetto da essa controllato;
- da parte del soggetto controllato a favore Il Giudice nazionale infatti sottolineava che l’art.
dell’amministrazione che lo controlla; 192 del Codice assegnerebbe all’affidamento in
- da parte di una amministrazione aggiudicatrice a house natura “derogatoria” rispetto al ricorso al
favore di un soggetto indirettamente controllato; mercato; ammettendone l’esperibilità solo: i) in
- da parte del soggetto controllato a favore di caso di dimostrato fallimento del mercato
un altro soggetto controllato dalla medesima rilevante; ii) a fronte di un onere motivazionale
amministrazione aggiudicatrice. rafforzato.

Viene inoltre sancito espressamente che il controllo Il che si sarebbe posto in contrasto con i principi
può essere “condiviso” da più amministrazioni euro-unitari di libertà delle scelte organizzative
le quali controllino congiuntamente il medesimo delle Pubbliche Amministrazioni (cfr. considerando
soggetto affidatario. § 5 Direttiva 2014/13 UE e 2014/14 UE) e con
l’art. 12, par. 3, della Direttiva 2014/24 UE; la
Per quanto riguarda i requisiti che debbano quale - escludendo dal suo ambito di applicazione
sussistere per aversi un corretto affidamento in gli appalti aggiudicati secondo il modello in house
house vengono ripetuti i tre “tradizionali” requisiti – avrebbe posto tali affidamenti su un piano
del capitale pubblico, dello svolgimento di attività paritetico rispetto al ricorso al mercato.
prevalentemente per gli enti controllanti e del Con la seconda questione, il Consiglio di Stato
“controllo analogo”. aveva sollevato dubbi sulla compatibilità dell’art.
4 co. 1 del Testo Unico delle società partecipate
(D.lgs. 175/2016) con l’art. 12 par. 3 della Direttiva

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