Page 17 - MediAppalti, Anno XIII - N. 5

Sotto la lente Mediappalti

4 maggio 2012 n. 8, ha ammesso la legittimità del nel suo complesso si profilava quale atto
recesso di una delle imprese del raggruppamento dovuto, sia in quanto violativo del principio di
“purché la modifica della compagine soggettiva in immodificabilità del RTI - qualora non sia dimostrata
senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative la sussistenza di esigenze organizzative dell’intero
proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per raggruppamento a base del recesso esercitato dal
eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare singolo operatore aderente al raggruppamento
una sanzione di esclusione dalla gara per difetto (cui deve equipararsi, per le ragioni innanzi
dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che evidenziate, la mancata conferma dell’offerta
viene meno per effetto dell’operazione riduttiva” . all’atto della scadenza della sua vincolatività) –
sia laddove il recesso si profili come operato con
La giurisprudenza successiva, sulla base di tali finalità elusiva, in quanto volto a evitare una
principi ha pertanto precisato che il rigore di questa sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei
disposizione vada temperato in ragione dello scopo requisiti in capo al componente del RTI che viene
che persegue, “che è quello di consentire alla meno per effetto dell’operazione riduttiva.
stazione appaltante, in primo luogo, di verificare
il possesso dei requisiti da parte dei soggetti
che partecipano alla gara e, correlativamente, di 3. I dubbi sollevati dal Consiglio di
precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte Stato sulla compatibilità delle norme
ai controlli, e dunque, in grado di impedire le del d.lgs. n. 163/2006 e della loro
suddette verifiche preliminari [...]. interpretazione “nazionale” con i
principi eurounitari
Tale soluzione va seguita, come ha stabilito
l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, purché Il Consiglio di Stato, con un’articolata e non
la modifica della compagine soggettiva in senso scontata motivazione, ha, però, ritenuto che il
riduttivo avvenga per esigenze organizzative “costringere” i componenti del RTI a rimanere
proprie dell’a.t.i. o consorzio e non, invece, per vincolati all’offerta presentata per un periodo
eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare indefinito di tempo, anche in caso di plurime
una sanzione di esclusione dalla gara per difetto scadenze della sua vincolatività, in presenza di
dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che gare complesse, il cui svolgimento richieda anche
viene meno per effetto dell’operazione riduttiva svariati anni - con la sola possibilità di non conferma
(Cons. St., Ad. Plen., 4.5.2012, n. 8)” (ex multis dell’offerta da parte di tutti gli originari componenti
Cons. Stato Sez. III, Sent., 04/12/2015, n. 5519). del RTI - appare violativo del principio della
libertà di impresa di cui all’art. 16 della Carta
È stato pertanto precisato (cfr., Consiglio di Stato, dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379; Consiglio
di Stato, 17/07/2017 n. 3507) che la modifica Il suddetto articolo 16 - nel disporre che “È
soggettiva del RTI è possibile solo in presenza di riconosciuta la libertà d’impresa, conformemente
tre presupposti: al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi
nazionali” nonché con i principi di proporzionalità
“a) laddove tale modificazione operi ‘in riduzione’ di cui all’art. 52 della medesima Carta dei diritti
(e non ‘in aggiunta’ o ‘in sostituzione’ di alcuno dei fondamentali dell’Unione Europea, nonché di
componenti il raggruppamento); proporzionalità concorrenza, libertà di stabilimento
b) laddove la modificazione soggettiva non risulti e libera prestazione di servizi di cui agli articoli
finalizzata ad impedire la verifica dei controlli in gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE” - codifica in
ordine al possesso dei requisiti di partecipazione; termini positivi gli approdi giurisprudenziali
c) laddove, comunque, i residui membri del della Corte di giustizia che hanno riconosciuto
raggruppamento siano di per sé in possesso – la libertà di esercitare un’attività economica o
anche in assenza dell’operatore escluso – della commerciale (cfr. sentenze del 14 maggio 1974,
totalità dei requisiti di partecipazione, senza la causa 4-73, Nold, e del 27 settembre 1979, causa
possibilità di ammettere a tal fine integrazioni di 230/78, SpA Eridania) e la libertà contrattuale
sorta. (cfr., tra l’altro, sentenze Sukkerfabriken Nykøbing,
causa 151/78; del 5 ottobre 1999, causa C-240/97,
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, Spagna/Commissione) e sull’articolo 119, paragrafi
quali elaborate nel tempo dalla giurisprudenza 1 e 3 del trattato sul funzionamento dell’Unione
amministrativa, l’esclusione del raggruppamento europea che riconosce la libera concorrenza.

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